【論文提要】建設工程中大量存在的名義施工人與實際施工人分離的現象，導致表見代理的認定成為涉建設工程買賣、借款、租賃合同糾紛中的核心爭議問題。在面對此類案件中涉及的項目部印章、技術資料章、明示牌、項目部經理身份等復雜因素時，僅以大陸法系傳統的司法分析工具請求權基礎分析法判斷是否構成表見代理十分艱難。在這種認定要件事實過程中所涉因素多樣復雜、法律亦無法作出更加具體規定的情形下，需借助其他裁判方法達致妥適性考量的目的，該方法即為類型化裁判方法。本文將此類案件中與表見代理認定相關的各種事實因素加以類型化，以”蘇格拉底式對話法”為展開路徑，通過歸納與比較類似案件，從實際施工人及工地工作人員的行為效力認定、項目部印章、技術資料章、明示牌的證明效力認定、相對人非善意無過失的認定等方面展開論述，嘗試厘清認定表見代理的一般規則和步驟，以統一裁判思路和司法尺度。

【關鍵詞】涉建設工程   商事疑難案件   表見代理  類型化 裁判方法

引言

表見代理的認定一直是商事審判實務難點問題，其中尤以涉建設工程的買賣、租賃、借款合同為甚。由于掛靠、轉包、違法分包行為在建筑市場十分普遍，導致建筑工程的名義施工人與實際施工人相分離，進而引發涉建設工程商事案件中，因實際施工人及工地工作人員權利外觀與真實權利沖突所導致的表見代理認定難題。近年來，此類案件一直呈現持續上升的態勢，尤其受金融危機影響，相當數量的實際施工人因無力償債隱匿外逃，債權人將訴訟矛頭直指總承包單位。就涉建設工程商事案件中表見代理的認定問題，由于各地法院認識不一，同案異判情況較為突出，已成為商事審判中急需解決的新問題。

一、實務中的爭議與困惑

1、職務代表、有權代理與無權代理的區分定位。與建筑單位存在勞動關系的項目經理，根據法定代表人的授權，以單位名義實施的行為是履行職務的行為，此自不待言。但在司法實務中，更常見的情形是，具有資質的建筑單位中標獲得建設項目后又轉包或者分包給實際施工人[①]并冠之以”項目部”名義。雖然實際施工人享有在建設工地上的指揮調度權，但是他們對外購進建材、租賃設備甚至借入款項等交易行為的性質究竟應如何定位，實踐中認識模糊，裁判文書的表述也多有混淆和沖突之處。職務代表說認為建筑單位賦予實際施工人項目經理的身份，具有概括性授權特征，根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條的規定[②]，其對外交易行為在原則上應當視為代表建筑單位的職務行為[③]。此種觀點在實務中的表現是，只要相關合同、借條上蓋有項目部印章即認定構成職務行為并判令建筑單位向債權人承擔責任。否認”項目部經理”的行為構成職務行為的觀點，因對授權行為與基礎法律關系的效力關系認識上存在分歧，又可分為”有因說”與”無因說”兩種[④]。”有因說”認為，實際施工人因不具備行業資質依附于建筑單位，其與建筑單位之間的基礎法律關系多為違法[⑤]。而授權行為基于基礎法律關系產生，因此效力從屬于基礎法律關系，基礎法律關系無效或被撤銷時，授權行為應消滅，如為代理行為，屬無權代理。如依”有因說”，實際施工人的行為均為無權代理，只發生是否構成表見代理的問題，不產生職務行為的可能。”無因說”認為，授權行為與基礎法律關系是被代理人與代理人之間的內部關系，第三人無從得知，授權行為與其基礎法律關系應相互獨立，即使基礎法律關系無效或被撤銷時，代理行為仍然有效。如依”無因說”，應當先區分有無授權行為存在，有真實授權行為存在時為有權代理，相反則為無權代理且不排除構成表見代理。持上述兩種觀點的法官在審理案件時，將調查重點放在是否存在授權以及是否具備構成表見代理的要件事實。上述觀點的差異，導致了司法裁判尺度的差異。

2、正當信賴與誤信的區分定位。雖然《合同法》第49條[⑥]明確了表見代理制度，但其中對表見代理的構成要件”相對人有理由相信行為人有代理權”的表述過于概括和原則，導致實踐中難以把握。依學界與實務界的通說，”有理由相信”即為”善意無過失的相信”，應當建立在相對人已經對行為人的代理權外觀盡到合理審核義務的基礎之上。換言之，代理權表象 形式要素與相對人善意無過失的主觀要件之間為因果關系，代理權外觀成立導致相對人的合理信賴。但其判斷標準首先就具有抽象性，對相對人有無理由的判斷，并不依據特定相對人本人所具有之特定條件，如其判斷能力、判斷手段等(此系個別標準)，而應依具備通常判斷能力及判斷手段的當事人之一般標準[⑦]。依此標準，假如相對人是因為自己的誤解而陷入一種錯誤的認識，就表明相對人是有過錯的，相對人可以基于重大誤解要求解除合同，但不能主張表見代理的效果[⑧]。此外，往往對信賴合理性之判斷，不是或有或無的問題，而是程度的問題。事實上，信賴存在以不知代理權外觀的虛假為前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外觀強度之下，呈現出來的一定是不同程度的信賴合理性。代理權外觀的可疑之處越多，信賴的合理性越低，可疑之處的可疑程度，也影響著信賴合理性的程度[⑨]。由于對正當信賴與誤信的區分定位依賴于主觀的斟酌裁量，因此也帶有主體認知差異的不確定性。這導致了相當數量案件裁判結果南轅北轍，互相矛盾。

實踐中對表見代理認定的爭議與困惑，看似源于現有法律規定較為原則。很多法官呼吁細化立法或者司法解釋。而規則的細化雖然使問題的處理看起來變得容易，但有時規則的邏輯性規定越細，越容易讓人忽略掉它所特定的前提和語境，很難達到公平裁判的目標。因此通過案例分析的類型化裁判方法顯得十分重要。

二、類型化裁判方法在表見代理認定中的運用

1、類型化裁判方法對請求權基礎分析法的必要補充。大陸法系國家的司法傳統強調演繹法和體系化的思維，以請求權基礎分析法為基本的裁判方法。請求權基礎分析法通過讀取案件事實，考察當事人請求權的法律基礎，解答”誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”的問題，確定法律基礎后對照案件事實進行歸入分析，并最終得出請求權能否獲得支持的裁判結論[⑩]。請求權基礎分析法幫助法官厘清了裁判的邏輯思路，但在法律規定不詳細，要件事實多樣復雜的情形下，往往還需要借助其他裁判方法達致妥適性考量的目的，該方法即為類型化裁判方法。

所稱”類型”，是一種”類”思維的方法論原則。它一般發生在抽象概念（或稱一般概念）及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，通過借助某種”典型”或者”標準形態”的設定，來詮釋相關的類似情境[11]。運用類型化裁判方法，可以借助歸納法和論題式的思維，參照相似要件事實，提煉經驗法則，總結裁判邏輯和固定裁判結果的可預期性。只要關鍵事實相符，且并無相反事實排斥，法官應當援用之前判決中對事實的認定結論。由于法官之于案件事實似于目擊者之于案件事實，不同法官對于庭審中重現的案件事實會作出不同認定和內心確信，因此通過類型化裁判方法可以合理約束自由裁量權。

2、類型化裁判方法的展開路徑。在著手類型化的工作之前，應當先收集盡可能全面的數據和案例。然后對在手案例進行提煉，抽象整合出具有代表性的類型。再通過引導發問和衍生追問，嘗試將每一個問題的認識拓展到最大的認知限度，使所有的疑問在不斷擴大的、糾雜反復的矛盾網絡中得到逐步澄清。借助周密的反思和檢驗，可以使最終推演的結論盡可能做到理性化和體系化。類型化裁判方法的成功范例為美國著名法學家富勒于1949年在《哈佛法律評論》上虛構的著名的”洞穴探險者奇案”。對該案例的討論一直持續至今，半個多世紀以來，加入者們以”蘇格拉底式對話法”的答問方式，不斷增加各種假設性發問并就此得出不同裁判結論，極大豐富了這場案例討論的內涵和影響力[12]。

在涉建設工程商事案件中，相對人常處于弱勢締約地位，往往缺少完備的書面合同保護。發生爭議后，就獲取證據的手段來說，其亦多處于證據弱勢地位。此時，建筑單位如果以行為人不是本單位職工、未得到本單位授權為由，抗辯其與相對人之間不存在合同關系，則對相對人十分不利。面對相對人的弱勢地位和代理權表象要素的多樣性，可以嘗試借助”蘇格拉底式對話法”的引導發問方式，通過類型案例的語境分析，總結歸納可達致內心確信程度的表見代理要件證明要求及其一般性認定規則，既便于引導相對人防范風險，又能為裁判選擇較為成熟完備的應對思路。

3、”蘇格拉底式對話法”的運用。”蘇格拉底式對話法”，是本文討論的類型化裁判方法的展開路徑，它是指通過談話、追問的方式，不斷更正和澄清對某一類型案件難點問題的觀念和想法，逐步引導得出正確答案的方法。下舉四例以說明其要義。

案例一：被告建筑公司是某工程的承包方。工程施工期間，工地的工作人員曾多次以電話要貨的方式向原告租賃鋼模板及配件。在長期、陸續的供貨過程中，向原告要貨及實際受領貨物的系多人。后因欠款，原告訴請要求建筑公司承擔付款責任，建筑公司抗辯稱要貨人員及受領人員均非其公司員工。原告認為所供貨物均由工地人員簽收，既然工地上掛的是建筑公司的牌子，那么工地上的人都是建筑公司的人，都是為該公司工作的。

就案例場景發問：貨物運送至工地，該工地的工作人員接受了貨物或承建方實際享有了履行利益，能否認定表見代理成立？

擴展追問：(1)如果原告的供貨時間系在工程竣工之后，被告能夠證明不再需要原告提供的租賃物，且原告不能證明所供租賃物實際交付于工地，應當如何認定？(2)如果被告稱原告主張的供貨數量遠遠大于其承建工程的實際用量，有部分材料已被實際施工人挪用至其掛靠的其他工程上，應當如何認定？(3)如果原告舉證稱其結算時將送貨原始憑證交付給實際施工人，實際施工人認可其說法，但稱原始憑證收回后已銷毀。在工程結束后，該實際施工人又向原告出具了一份沒有單位公章且內容簡單的欠條，能否認定原告與實際施工人有惡意串通的嫌疑？

案例二：原告是材料供應商，其主動到被告建筑公司在建的某工程工地上聯系買賣業務。其從工地人員的口中得知張某系該工地的負責人，于是找到張某并向該工地供應了大量的黃沙、紅磚、水泥等建筑材料。后因欠款發生爭議，原告要求建筑公司承擔付款責任。建筑公司抗辯稱，張某實際上是掛靠于該公司的實際施工人，并非該公司職工，且張某與公司的內部承包合同中有明確約定，張某系以包工包料的形式承包工程，不得以公司的名義外欠材料款，否則一經發現，公司有權按所欠材料款雙倍對其進行處罰。

就案例場景發問：建筑單位將工程交由實際施工人施工管理，選用其為施工負責人，該人以單位名義，因工程對外發生的業務活動，是否能視為代表建筑單位？承包合同的事先約定能否對抗相對人？

擴展追問：(1)如果認為能夠代表建筑單位，該行為的性質是職務行為還是表見代理？（2）實際施工人作為自然人，不具備相應的建筑施工資質，如果實際施工人在交易行為中是以個人名義締約或結算，應當如何認定？(3)如果供應商明知實際施工人是掛靠人，能否向建筑單位主張權利？

案例三：實際施工人李某以工地項目部的名義，與原告簽訂鋼管扣件周轉材料租賃合同一份，合同中約定了承租方項目部與出租方原告各自的權利和義務，李某作為承租方負責人在合同上簽字，并加蓋了項目部印章。后因欠款發生爭議。原告認為項目部隸屬于該建筑公司，合同上蓋有項目部印章，因此應由建筑公司承擔付款責任。建筑公司抗辯稱該枚印章為實際施工人私刻，公司并不知情。

就案件場景發問：雖然印章系私刻，但行為人沒有合同詐騙故意，只是因為距離建筑單位較遠、蓋章不便等原因，應當如何認定？

擴展追問：(1)如果該印章為建筑單位刻制，在沒有證明具備代理權的其他表面證據時，僅憑該印章能否認定代理權外觀成立？(2)如果該印章經司法鑒定部門鑒定，與建筑單位存放在建筑檔案中心的資料上的印章系同一枚印章，或該印章曾經在工商機關、銀行的相關企業資料中使用過，能否認定其表象效力？

案例四：原告供應商曾多次向工地供應多層夾板，雙方沒有簽訂書面合同，每次原告送貨至工地，均由該工地負責人陳某出具材料核對單，核對單上載明了實際收貨的數量和價格，陳某在核對單上加蓋了項目部資料專用章。后因欠款發生爭議，原告認為該款應由建筑公司支付。建筑公司抗辯稱，陳某系掛靠承包該項目工程，且資料專用章不能作締約和結算用途，相對人明顯未盡善意管理人的審核義務。

就案件場景發問：材料章、資料章、技術章能否代表建筑單位用于締約或結算？

擴展追問：如果該類印章曾經出現在建筑單位其他業務往來的對賬清單上，且在對賬清單上還有該單位其他工作人員的簽字，能否認定相對人已經盡到善良管理人的注意義務？

上述四案例是從眾多具體案例中抽象提煉出來的，每個案例中都吸納了與之同類的其他案件的要件事實，較全面地反映了常見的代理權表象形式要素樣態及相對人不具有善意無過失主觀要件的外在表現樣態。本文將從代理權表象形式要素認定和相對人善意無過失認定兩個方面，對上述案例中的場景提問與擴展追問逐步進行解答。

三、代理權表象形式要素認定的類型化裁判方法

1、對行為人身份表象的認定。在涉建設工程商事案件中，行為人的身份表象呈現以下特點：一是名為項目經理實為實際施工人的情況較為普遍。很多在建工程都由欠缺資質的實際施工人管理施工。實際施工人在墊資承包且資金不足時，往往以建筑單位的名義外欠材料款或借款。二是工地人員流動性較大。工地人員多為實際施工人雇用的臨時人員，由于用工手續不規范，這部分人往往欠缺書面身份證明。此外，建筑工期一般較長，工地人員更換頻繁，農忙季節的工資往往按天、按周結算。在長期供貨合同的履行過程中，工地上受領貨物并在交貨憑證上簽字的往往為多人，發生訴訟時簽收人可能早已流動到外地。在口頭合同中，對于這類人員簽署的收據等如何認定，直接關系到債權人利益的保護。

在以行為人身份判斷代理權外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下的審理思路：

第一，如果行為人的身份已經載明于建筑單位出具的正式書面文件或公示性書面證據中，即使代理權限不明，仍可據此認定代理權外觀成立。能夠證明行為人身份的表面證據包括：經建設主管部門備案登記的施工合同，建筑單位發給項目部經理本人的任命書，項目會議的會議紀要或記錄，企業內部文件，加蓋企業公章的對外證明材料、施工圖紙等。

第二，以合同相對性原則為基本判斷原則，重點考察締約名義。根據合同相對性原則，合同僅于締約人之間發生效力；合同對合同外的第三人不發生效力。如果實際施工人明確告知相對人其系以個人身份締約或出具債權憑證，則權利義務應由其本人承受，不應當溯及基礎法律關系。

第三，實際施工人以建筑單位名義、工地名義、項目部名義訂立口頭合同的，重點考察履約方式。根據學理分析，表見代理的判斷時點應為訂立合同時，主要是判斷合同何時生效，履約方式本屬結果意義上的范疇，不應作為判斷依據。但由于建筑行業普遍存在掛靠、轉包、違法分包等現象，因此即使實際施工人具有工地負責人的身份表象，仍應要求相對人盡到額外注意的義務[13]。在以電話要貨、直接要貨等方式訂立的口頭合同中，僅憑對方的單方陳述是遠遠不能達到”有理由相信”的證明要求的。此時，相對人主張構成表見代理的，還需證明貨物確實運至工地且貨物為工程所用。以買賣合同為例，供應商需要證明交貨的時間、地點、運輸的方式等內容，相關事實證據包括：對方簽字的送貨單、入庫單、驗收單等交貨憑證；貨交承運人的運輸憑證或送貨人的運輸證明；與交貨憑證相對應的過橋過路費單據；材料供應商在相關時期進貨的憑證等。上述證據可以證明供應商交付材料，完成了實際履行行為。如建筑單位否認買賣合同關系的存在或否認受領行為，就應當提供反證證據。反證證據包括：建筑單位從其他供應商處購買工程材料的憑證；相對人所主張的材料數量與施工所需的材料數量差距懸殊[14]或該材料非工程所需等。如果原告提供的證據已經達到要件事實的證明標準，而被告的反證不能夠動搖本證形成的內心確信，那么被告就應承擔付款責任。在借款合同中，對出借人的證明要求應當更為嚴格，如果其將大額借貸本金直接交付給借款人，而并不能證明資金的出借、使用與工程有關聯的，不應認定表見代理成立。

第四，掛靠承包協議等內部約定不能對抗善意的第三人。在承包商建筑單位與實際施工人的內部約定中，往往會對實際施工人的代理權限進行剝奪或限制，該約定如果未經通知或公告方式，則對相對人沒有約束力。如果相對人有理由相信行為人具有代理權限，所借款項或所購材料實際用于工程，則該工程的承包商在取得工程承包權后有無轉包或分包，或者與實際施工人之間有無責任歸屬劃分，均屬于建筑單位內部經營的問題，與外部第三人無涉。從另一個角度來講，建筑單位既然允許掛靠經營等，且從中取得了利益，其管理上出現的漏洞導致第三人利益受損，其應當承擔相應的管理責任。

2、對印章表象的認定。印章雖然本身不是授權委托書，但其與本人有密切聯系，具有專用性，起著證明代理權的作用[15]。在涉建設工程商事案件中，私刻印章及印章使用混亂的情形較為普遍。最常見的是用項目部[16]印章締約或結算。項目部印章一般是由建筑單位刻制的，但其使用范圍、權利限制并不明確，此外項目部印章未列入公安機關強制備案范圍，相對人對印章的真偽也往往無從比對。

除項目部印章外，實踐中還常見行為人以技術章、材料章、資料章等印章進行締約或結算。該類印章的特殊性在于，就其字面用途來看，只能用于審閱、保管施工資料等特定用途，因此一旦相對人就此主張代理權外觀成立，建筑單位及實際施工人必然抗辯相對人未盡合理審核義務。

在以印章判斷代理權外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下審理思路：

第一，項目部印章是代理權表象的證明，但由于項目部印章的權利范圍不明，因此其效力不能與建筑單位的公章、合同章等同。如無其他相牽連的表象事實證據，僅憑項目部印章名稱與建筑單位的關聯，尚不足以認定代理權外觀成立。除非相對人能夠證明該枚印章由建筑單位持有并曾于具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結算效力。

第二，技術專用章、資料專用章等印章，只能用于技術資料管理或報審施工資料等專用用途，就普通人理解，其不能用作締約或財務結算，因此原則上不能認定該類印章具有締約或結算效力。相對人如果主張代理權外觀成立，應證明該印章曾被建筑單位用于其記載用途外的交易活動，或依一般交易習慣其有理由相信該印章具有超出其字面記載的實際功能。

第三，行為人私刻印章用于締約或結算的，建筑單位不承擔責任。如果建筑單位對私刻行為系明知而持放任不理的態度，應就其行為的可歸責性向相對人承擔責任。如果行為人不具有合同詐騙的故意，只是由于建筑工地離企業較遠，蓋章不便等原因私刻印章的，且建筑單位事后對其交易行為本身予以認可的，可按口頭合同處理。

3、對工地明示牌表象的認定。工地明示牌也是證明代理權外觀成立的重要證據。建筑工程現場施工隊伍情況明示牌是（總）承包單位在工程施工過程中使用施工隊伍情況的記錄憑證，由（總）承包單位負責將工程現場所有參與施工作業的專業分包、勞務分包企業使用情況如實、準確地填寫在該明示牌各欄目中，并懸掛于施工現場醒目處。施工現場樹立明示牌等標明承建單位的，可以認定相對人有理由相信該掛牌單位為工程項目的實際承建單位。施工現場樹立明示牌標明承建單位工程隊伍情況的，可以認定相對人有理由相信明示牌所載的工作人員在職權范圍內有權代理該承建單位從事交易行為。

四、相對人善意無過失主觀要件認定的類型化裁判方法

所謂主觀上的善意，是指相對人不知道且不應當知道無權代理人實際上沒有代理權。所謂無過失，是指相對人不知道行為人沒有代理權并非因疏忽大意或懈怠造成的[17]。相對人主張表見代理成立的，應證明締約時其有充分的理由相信行為人有代理權，其在締約時已盡到合理的注意審核義務[18]。如前所述，代理權表象形式要素與主觀要件之間為因果關系，權利外觀導致相對人合理依賴，兩者互為一體。除前一部分探討的內容外，在表見代理的認定中還要注意以下問題：

1、合同的締結時間。如果原告供貨的時間系在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向被告供貨，且既不能證明所供貨物實際交付于工地，亦不能證明所供貨物實際用于工地，可以推定其主觀上非善意。      實踐中，有些實際施工人在工程結束后甚至隱匿逃債時，還出具欠條或收條，讓持有欠據的債權人向建筑單位主張權利，有明顯惡意串通損害建筑單位利益的嫌疑。

2、建筑單位是否知道項目經理的行為及是否參與合同履行。建筑單位對實際施工人的締約或結算行為進行追認的，無權代理轉化為有權代理。如果建筑單位明知實際施工人以其名義進行商事交易，而不予阻止或不作否認表示的，該沉默構成默示方式的追認[19]，類似于德國法上的”容忍代理”[20]。即使認為默示不是一種追認的意思表示，只是使無權代理具有了權利外觀而變成表見代理，只要相對人能夠求證該默示行為的客觀存在，則應認定其已盡到善意無過失的審核義務，就可以發生由建筑單位承擔責任的法律后果。該求證義務以相對人向被代理人發出要求確認代理人是否具有代理權的催告函較為常見。此外，在合同履行的過程中，如果建筑單位曾有代付行為的，還應當考察付款原因綜合判斷是否成立追認。在沒有追認意思表示的情形下，如果建筑單位不愿意繼續支付余款的，還是應由行為人付款。

3、雖有權利外觀但非善意的情形。一般而言，代理權外觀能否經合理推論成立是認定相對人是否為善意無過失的基礎。但也不能一概而論，在某些情形下盡管存在著權利外觀，但相對人知道或者應當知道無權代理人沒有代理權時，也不能認為相對人是善意的[21]。相對人在發生業務時，如果已經看到內部承包合同，知道或者應當知道存在掛靠、轉包、違法分包等基礎法律關系，知曉因工程發生的債務應由行為人個人承擔，但仍同意行為人以建筑單位名義與之發生交易的，不應認定為表見代理。

結語

類似案件應當得到類似判決，判決的一致性是司法公正的要素。在法律尚無規定或法律規定存在漏洞時，運用類型化裁判方法，借鑒在先判決是兼顧司法公平與效率的有效途徑。世上并無兩片完全相同的樹葉，亦無完全相同的案件事實。對案例中相似的關鍵事實進行歸納比對，有助于厘清審理思路和統一裁判尺度。需知，法律的生命既是邏輯也是經驗。雖然法律沒有賦予法官造法的權力，但是秉持”法官不得拒絕裁判”的理念，我們仍然需要在一定程度上借鑒案例演進的思維方法和司法技術填補法律漏洞，厘清審理思路和統一裁判尺度。

* 版權聲明：本文刊載于《當代法學》雜志（核心期刊、法學類二級權威期刊）2013年第1期，如有轉載引注請注明出處。

* 關倩，江蘇省高級人民法院民二庭法官。

[①]實際施工人是指工程來源非法而實際組織施工的人，包括借用資質的掛靠人、轉包、違法分包人。實際施工人的概念參見：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2004〕14號）》第4條、第25條、第26條的規定。

[②]建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條規定：”項目經理是指接受企業法定代表人委托對該工程項目施工過程全面負責的管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。”

[③]需要注意的是，由于建筑行業的掛靠、轉包、違法分包現象較為普遍，如果一概認定為職務代表行為，無疑會加重建筑單位的負擔。此外，判令建筑單位承擔責任的形式是全部責任、連帶責任還是補充責任也涉及類似考量。

[④]該書作者認為，授權行為與基礎關系采有因說較為恰當，但涉及第三人利益時，當事人可依表見代理主張權利。參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年版，第178頁。

[⑤]《建筑法》 第26條第2款規定：”禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第28條規定：”禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第29條第3款規定：”禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

[⑥]《合同法》第49條規定：”行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

[⑦]尹田：《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載《現代法學》2000年第5期，第117頁。

[⑧]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2002年版，第564頁。

[⑨]葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件--方法論角度的再思考》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第5期，第41頁。

[⑩]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2005年版，第56~68頁。

[11]楊日然教授紀念論文集編輯委員會：《法理學論叢--紀念楊日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第302頁。轉引自胡玉鴻：《韋伯的”理想類型”及其法學方法論意義--兼論法學中”類型”的建構》，載《廣西師范大學學報（哲學社會科學版）》2003年第2期，第36頁。

[12]洞穴探險者奇案：四人同被困于一個洞穴，在等待營救的過程中，其中一人提議以抽簽作選擇，吃掉一人以解救其他同伴。最初提議者在抽簽前改變了主意，但最終抽簽仍得以進行，最初提議者不幸成為犧牲的對象。后來，其余的三人獲救。獲救的三人被指控犯有謀殺罪。問題是：遇救的三人是否有罪，如有罪，應如何定罪量刑。這場案例討論的具體內容可參見[美]薩伯著，陳福勇、張世泰譯:（《洞穴奇案的十四種判決》，香港商務印書館2006年5月版。

[13]《<合同法>司法解釋(二)征求意見稿》第19條曾列舉了五種”相對人有理由相信行為人有代理權”的情形：(l)被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的；(2)被代理人的高層管理人員從事與其職責相關的民事活動的；(3)行為人持有被代理人法定代表人或者單位負責人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；(4)被代理人授權范圍不明的；(5)代理權被終止或被限制，但被代理人未及時通知相對人的。從列舉的情形來看，該規定對因職務身份產生代理權外觀的情形是持嚴格限制的態度的，即只限于”被代理人的高層管理人員”。

[14]就材料數量的差異問題，建筑單位受領材料后，理應自行妥善保管。如果嗣后材料被其工地人員用于他處，應由其追究相關人員的責任，而不能對抗供貨人。

[15]李文柱：《論表見代理》，載《甘肅政法學院學報》1998年第1期，第7頁。

[16]建筑單位在承接工程后，一般都會設立工程項目部。項目部隨工程開工而成立，隨工程竣工而解散。項目部是工程現場管理機構，項目部與建筑單位可能是行政上的隸屬關系，也可能是掛靠關系等。

[17]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2002年版，第562~563頁。

[18]《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見（法發[2009]40號）》中規定，”在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，做出綜合分析判斷”。

[19]依據是《民法通則》第66條的規定：”本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意。”

[20]在德國法中，對于容忍代理的司法判決的態度也不明確，分為”法律行為說”與”權利外觀說”。”法律行為說”認為，容忍代理是一種默示的意思表示，其法律后果與明示的意思表示相同。”權利外觀說”認為，本人既沒有向代理人授權，也沒有授權的內心意思，而是其行為導致了權利外觀的出現，因此屬于權利外觀的范疇，沉默構成其權利外觀基礎。參見丁曉春：《權利外觀原則及其類型研究》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2009年第5期，第48頁。

[21]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2002年版，第562頁。