《物權法》自實施以來，大量的物權糾紛有了明確的法律依據而得以解決。但因為法律規定的原則化，也遇到了法律適用的問題。實踐中經常遇到債權人對債務人的不動產申請財產保全，債務人卻已經將自己的不動產出賣給第三人，有的第三人已經實際占有該不動產并正在辦理登記手續，第三人提出異議時如何處理。《物權法》和司法解釋有沖突之處。司法實踐中承辦法官做法也不一致。本文通過對物權法定原則、財產保全和不動產登記性質和的效力的角度出發對此問題予以剖析。

一、問題的提出

《物權法》第五條規定"物權的種類和內容、由法律規定。"第九條規定，"不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。2005年1月1日，最高院《查封、扣押、凍結財產規定》第十七條規定："被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。"最高院的司法解釋是人民法院司法實踐經驗的總結，有利于案件的妥善解決。但上述司法解釋顯然與《物權法》有沖突，如果適用《物權法》規定，嚴格按照物權變更登記才生效的規定，會使有些案件不能妥善的解決，還會造成不公平現象的產生。如果繼續適用最高人民法院《查封、扣押、凍結財產規定》則會明顯與違背上位法。筆者認為，要解決這一問題，不能只就是法律條文來分析，而是需從物權法定主義的原則出發結合財產保全和登記的性質和效力、和司法實踐來分析才能正確理解并解決這一問題。

二、物權法定主義的基礎理論

"物權法定主義，是19世紀歐陸各國從事民法典編纂活動以來，各國物權立法的一項基本原則，在物權法的結構體系中居于樞紐地位。其意義指物權的種類和內容由民法和其他法律統一確定，不允許當事人依自己的意思自由創設、變更。"[1]此處的民法主要是《民法通則》和《物權法》，其他法律指全國人大及其常委會制定的法律規范。"從法制史上看，關于物權的創設，有放任主義和法定主義。前者指物權的創設，一任當事人的自由意思，法律不予限制，后者則與此相反，指物權的創設、種類和內容概由法律規定，而不容許當事人任意創設。"[2],在物權的立法史上，采放任主義的僅有1794年《普魯士普通邦法》。而大多數國家的民法立法和法學理論則認為放任主義存在以下弊端而拒絕采取："一，不易于保護當事人的利益；二，徒增社會的糾紛；三，嚴重損及交易安全；四，不易于維護一國的經濟秩序。[3]正因為存在以上弊端，近代大陸法系的民事立法大都明確規定，物權的創設，以采法定主義為基本原則。法國、瑞士、德國等民法雖無明文，但解釋上莫不肯定物權法定主義 。"[4]我國《物權法》第5條也確立了物權法定的原則。物權法定原則有保護交易安全、定紛止爭、減少糾紛的作用，但受立法者認識能力和成文法的滯后性的約束，法律不可能涵蓋社會關系的一切方面。物權法制定之時，立法者往往根據習慣和社會需要規定物權的種類內容，但隨著社會經濟關系在日新月異地發展，社會需求和法律規定之間必然會出現沖突。所以，物權法定的原則也受到了挑戰。如何理解物權法定原則中"法"的范圍，有以下不同的學說：1."物權法定無視說，此說認為應根本無視物權法定主義的規定，而承認習慣物權的效力。因為物權法定主義旨在整理舊物權防止封建制度復辟，而習慣是在社會生活中自發形成的，不僅無阻止可能，而且如橫加阻止、干涉，也將有害于社會的發展，因此，應承認習慣法上的物權效力；"[5] 2."習慣法包含說，此說認為物權法定中的"法"并不限于法律規定，包括習慣法，這樣彌補了物權法定的僵化性；"[6]  3. "習慣法物權有限承認說，此說認為物權法定主義的"法"雖不包括習慣法在內，但從物權法定主義存在的理由看，若社會慣性上所產生的物權不妨礙物權體系的建立，例如不違反近現代所有權的基本觀念、不屬于物權法定主義所排除的封建物權以及有恰當的公示方法時，可以突破物權法定主義的拘束，而直接承認該慣性上的物權為有效；"[7]4.物權法定緩和說，此說主張理由同"習慣法物權有限承認說"，認為新生的社會慣性上的物權，如不違反物權法定的立法旨趣，且又有一定的公示方法時，可以從寬解釋物權法定主義的內容，將其解釋為非新類型的物權。"[8]以上各學說中，物權法定緩和說為通說。我國正處于社會轉型期，財產關系處于急劇變化之中，人們對物的利用方式還在不斷的變化。所以，在學說理論和司法實務的解釋中采用物權法定主義緩和說是符合我國實際情況的。也有利于適應社會生活的各種需要。

三、財產保全和不動產登記的性質

"所謂財產保全，指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證日后給付判決的順利執行，而對當事人正義的財產或者與本案有關的財產所依法采取的各種強制性措施的總稱。"[9]我國《民事訴訟法》第92條第1款規定，"人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。"第94條第1款規定，"財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。"可見，我國《民事訴訟法》中規定財產保全的目的是為了在案件判決后能夠更好的執行或防止爭議財產的轉移。盡管我國《民事訴訟法》并沒有對財產保全的適用范圍作出明確的規定，但分析保全制度的規定，我們可以得知，財產保全適用于財產給付內容的案件，不具有財產給付內容的案件，便不會存在財產執行的問題，財產保全就無法適用的必要。

綜上，財產保全是基于給付之債產生的并為保障執行給付內容而對被執行人財產或爭議的財產采取的一種強制措施。保全措施的權利來源于給付之債。

通說認為，"登記屬于一種行政行為，它所體現的是國家對不動產物權關系的干預、干預的目的在于明確各種不動產物權的享有、歸屬和變動的情況，以依法保護物權人的合法權益。"[10]《物權法》第9條規定："不動產物權設立，變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。"這從法律上確認了我國以登記要件主義為一般原則，而以登記對抗作為例外。王利明教授認為，不動產登記的效力包括以下三個方面："1.物權變動的效力，即以法律行為發生的物權變動，都是從登記之日起發生物權變動的效果。2.權利推定的效力，即登記記載的權利人應當被推定為法律上的權利人。在登記沒有更正的情況下，只能推定登記記載的權利人就是物權人。3.善意保護的效力，所謂善意保護的效力，也就是傳統民法上所謂的"公信力"，它是指登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，即便以后事實證明登記記載的物權不存在或存有瑕疵，對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其行為具有與真實的物權相同的法律效果。"[11]由此可見，登記是不動產物權變動的公示方法，登記的目的在于將物權變動的實施對外公開。《物權法》第12條規定："登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）、法律、行政法規規定的其他職責；申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。"第13條規定"登記機構不得有下列行為：（一）要求對不動產進行評估；（二）以年檢等名義進行重復登記；（三）超出登記職責范圍的其他行為。"上述規定實際上采納了以形式審查為主，以實質審查為輔的審查制度。這一制度與考慮到我國現在不動產登記的復雜狀況及登記機構工作人員數量和素質難以達到實質審查的要求。在現有的條件下實施實質審查的登記，難以滿足大眾交易和對登記效率的的需要。

四、結論和理由

通過以上制度的分析，我們可以就法院對正在辦理物權變更登記的不動產能否辦理保全這一問題作出回答。筆者認為，不動產買賣過程中，如果買賣雙方沒有辦理產權變更的登記手續，買方僅是支付對價并實際占有的，則法院可以辦理財產保全手續。如果正在辦理物權變更的登記手續，法院不能辦理財產保全手續，但買賣雙方惡意串通，損害第三人利益的除外。

（一）沒有辦理登記的不動產可以適用財產保全

最高院《查封、扣押、凍結財產規定》第十七條規定：第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。筆者認為，此規定因與《物權法》有沖突，不能繼續適用。不論第三人有沒有過錯，法院都可以辦理財產保全。主要理由如下：首先，未辦理物權登記的不動產的買受人只能擁有債權，即使占有房屋，根據法律規定，也不能擁有對抗第三人的效力，如上所述，財產保全也是基于債的給付而形成，根據債權平等保護原則，對于沒有辦理登記手續的不動產買賣，法院依法有權作出財產的保全。其次，這一修改符合我國現實，因為現實生活中不動產的所有人為惡意轉移財產將不動產的案件大量存在，不動產所有人為躲避債務往往偽造買賣合同，并讓第三人占有，但為降低風險，并不向不動產登記機關申請辦理不動產變更登記。司法解釋規定財產保全的申請人承擔證明第三人有過錯的舉證責任，申請人要想證明第三人有過錯，，很難掌握確鑿充分的證據證明第三人有過錯，。修改司法解釋的規定可以防止此類惡意轉移財產的發生，樹立誠信的社會風尚，也有利于判決后財產的執行。再次，根據不動產登記的公示公信原則和物權登記生效主義的規定，不動產所有人和第三人在房屋買賣合同已經履行并且房屋已經實際占有的情形下，并沒有及時辦理物權變更的手續，我們可以推定房屋所有人與第三人并沒有物權轉讓的合意。所以，不論第三人有沒有過錯，只要沒有申請辦理不動產登記，法院都應當辦理財產保全。

（二）正在辦理登記的不動產除第三人有過錯不能適用財產保全

不動產正在辦理財產保全，從登記形式上看，不動產并未變更權利人，如按上文所述，不動產沒有變更登記前，買受人只享有債權，法院還可以對正在辦理變更登記的不動產進行財產保全，如果規定法院不能對正在登記的財產進行財產保全，則在體系上似乎有自相矛盾之處。但正如薩維尼所說，"法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身"。首先，為了防止法律規定的僵化和滯后性，物權法定緩和說也是大陸法系通說。對正在辦理不動產登記的不動產不能進行財產保全正是適應社會發展，彌補法律的僵化的不足，實質上沒有違背物權法定的立法目的，第三人積極的按照社會公認的公示方法進行公示。我們有理由認定第三人和所有人正在進行一種物權上變更行為，對正在登記的不動產不能查封也是合理的。其次，物權法定原則的基礎在于保護交易安全、定紛止爭、減少糾紛。基于登記上權利推定的效力，第三人基于對不動產登記的信任，與不動產所有人簽訂買賣合同后正在辦理物權登記，此時，所有人和第三人已經有物權變動的合意，并有了物權轉讓的行為，雖然此時并沒有完成登記的變更，不符合善意取得的法律規定，但善意取得是一種原始取得，可以對抗原所有權人，而財產保全申請人只擁有給付之債的債權，沒有物權上的對抗效力。為了維護交易秩序，結合我國現行采形式審查為主的方式，不能無故剝奪第三人取得不動產所有權的權利。從表現形式上看，即一個未完成的物權（正在辦理登記）優于普通債權。再次，不動產的所有人為躲避債務與第三人串通躲避債務的情形我們已經分析過，通常不動產的所有人只是采取與第三人簽訂合同并轉移占有的方式躲避債務，不會辦理變更登記的手續。因為一旦辦理變更登記，第三人便享有完全的物權成為不動產的所有人，此時不動產的原所有人與不動產便完全脫離了干系，這與他躲避債務的初衷不符，為躲避債務冒這樣的風險是不理智的。現實中還存在著不動產所有人同時欠財產保全申請人和第三人的債務，但所有人將不動產賣給第三人抵債且正在辦理不動產登記的情況。筆者認為，此種情形法院不能辦理財產保全也符合對債權平等保護的原則。但如果不動產的所有人為法人，法院在審查時要對賬務仔細審查，防止利用法人的獨立人格對其他債權人造成損害。但此種情形并不能成為對正在辦理不動產登記的不動產進行財產保全的理由。