一、問題的提出

據(jù)第52次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況報告》顯示，截至2023年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達10.79億人，其中10歲以下的網(wǎng)民占比3.8%，10-19歲的網(wǎng)民占比13.9%，未成年網(wǎng)民約有1.9億人，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達7.65億人，占網(wǎng)民整體的71%[1]。隨著未成年網(wǎng)絡用戶的不斷增多，網(wǎng)絡直播規(guī)模的日益擴大，諸如“未成年人5天打賞主播10萬元”、“高一男生打賞主播花掉39萬元 父母將直播平臺起訴”等未成年人高額打賞主播的報道層出不窮，引發(fā)社會關(guān)注。

二、未成年人打賞主播所涉法律問題探究

（一）未成年人直播打賞行為的性質(zhì)認定

實務中，各地法院對事實不同的案件中網(wǎng)絡直播打賞性質(zhì)的認定各有不同，但以認定為贈與合同、服務合同為主。筆者以“打賞”作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，從1543起打賞糾紛案件中隨機抽取了200起案件，其中法院將網(wǎng)絡直播打賞案件認定為贈與合同糾紛的案件為87 件，所占比例為 43.5%；認定為服務合同糾紛的案件為 95件，所占比例為 47.5%；認定為買賣合同糾紛的案件為18件，所占比例為9%?？梢妼崉罩蟹ㄔ簩W(wǎng)絡直播打賞行為性質(zhì)的認定仍存有差異，但以認定為贈與合同、服務合同居多。

2019 年最高人民法院發(fā)布《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》白皮書，其中俞彬華與廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司、王子戎、哈爾濱興戎文化傳媒有限公司、劉奇琪網(wǎng)絡服務合同糾紛案便與網(wǎng)絡直播打賞行為性質(zhì)認定有關(guān)。最高院在裁判文書中表明觀點：“網(wǎng)絡直播平臺與打賞用戶之間一般成立網(wǎng)絡服務合同關(guān)系，用戶與直播發(fā)布者之間一般成立贈與合同，除非有證據(jù)證明直播發(fā)布者接受‘打賞’前后須履行具體、明確的合同義務”。由此可見，最高院傾向于將網(wǎng)絡直播打賞合同原則上認定為贈與合同，但對于“有證據(jù)證明直播發(fā)布者接受打賞前后須履行具體、明確的合同義務”的情形并未作出明確的定性。

1.贈與合同說

贈與合同在《民法典》中作為典型合同中的一類，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，贈與合同最大的特征在于其無償性，這意味著受贈人在接受贈與人財產(chǎn)時無需作出對價行為。贈與合同說認為，未成年人的直播打賞行為具有自發(fā)性，未成年人在觀看直播時可以自由出入直播間，并不會因為未打賞而導致直播無法觀看，且主播也并不會因為打賞行為而作出延長直播時長或改變直播內(nèi)容等任何對價。未成年人的打賞行為是基于對主播直播內(nèi)容的認可而作出的認可性回饋，故而贈與合同說認為未成年人打賞主播的行為是一種單方的、無償?shù)拿袷滦袨?，符合贈與合同無償性和單務合同的特征。

2.服務合同說

盡管《民法典》中并未將服務合同作為典型合同中的單獨一類列出，但是在理論界和司法實踐中均認可服務合同，服務合同是指全部或者部分以勞務為債務內(nèi)容的合同[2]。服務合同說認為，網(wǎng)絡主播屬于勞務服務的提供者，直播表演是其提供的勞務；未成年人作為勞務服務的接受者，其所進行的打賞即是對勞務服務的購買。勞務提供者和勞務接受者之間存在債權(quán)債務關(guān)系，即網(wǎng)絡主播以其直播表演為勞務，對打賞用戶構(gòu)成一個債權(quán)，而打賞用戶接受了勞務，形成對網(wǎng)絡主播的債務，債權(quán)的消滅需要債務人以打賞清償[3]。

3.筆者觀點

筆者持服務合同說，筆者認為網(wǎng)絡主播作為直播主體，開啟直播的行為就可認定為向不特定用戶發(fā)出要約邀請，尋求觀眾發(fā)出訂立網(wǎng)絡服務合同的要約，有很多主播在直播時會傳遞出“送火箭進粉絲群”、“送飛機點歌”等信息，從而尋求觀眾打賞。再者，打賞的用戶在觀看直播過程中會獲得區(qū)別于未打賞觀眾的獨特服務體驗，例如游戲主播在游戲中會按照打賞用戶的要求進行游戲，才藝型主播會根據(jù)打賞用戶的要求展示才藝等，打賞用戶在觀看直播時獲取的服務實質(zhì)上是一種雙向的定制型服務，而非贈與合同說中所稱的無償和單向。如，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認為其審理的一起案件中，佘某與網(wǎng)絡主播之間成立網(wǎng)絡服務合同關(guān)系，理由是用戶可以向主播提出具體的直播內(nèi)容要求，且其打賞金額越高，相應能夠獲得的服務質(zhì)量就越高。

（二）未成年人直播打賞行為的法律效力

由于無民事行為能力人不具有獨立實施民事法律行為的能力，只能由法定代理人代理實施，故本文著重討論作為限制民事行為能力人的未成年人所實施的打賞行為的效力?！睹穹ǖ洹返谑艞l規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

限制民事行為能力人所實施的打賞行為效力的認定，主要探究以下兩個方面：

1.未成年人打賞的行為是否經(jīng)其法定代理人同意、追認

（1）法定代理人同意

此處之同意是指事前同意，同意要區(qū)分個別同意和概括同意[4]。個別同意即使指法定代理人在未成年人打賞主播之前就已明確表示同意，該種情況下經(jīng)法定代理人同意的直播打賞行為不會產(chǎn)生爭議。區(qū)別于個別同意，概括同意即是指法定代理人同意未成年人去做一系列事情，但其所作出的概括同意是基于一定的目的性，未成年人僅能在符合法定代理人意思表示的范疇內(nèi)自由開展民事行為。通俗講，概括同意實質(zhì)上是一種有限制的同意。日常生活中，大部分法定代理人都會給予未成年人一些零用錢供其自行支配，這種行為即是法定代理人所作出的概括同意。例如，在鄭某涵與北京蜜萊塢網(wǎng)絡科技有限公司合同糾紛一案當中，法定代理人劉某娟在未成年人鄭某涵獨自在外留學期間給予其大額金錢，允許其獨立進行消費，但劉某娟所允許的范圍僅僅是為了讓鄭某涵用以支付學費和生活費，并沒有讓其完全不顧用途隨意消費的意思，故鄭某涵使用這些錢款實施的巨額打賞行為顯然不在法定代理人概括同意的范圍之內(nèi)。故法院在認定中，應著重審查未成年人的直播打賞行為是否在法定代理人的概括同意范疇內(nèi)。

（2）法定代理人追認

追認可以視為事后同意，包括明示追認和默示追認兩種方式。若法定代理人明示追認未成年人的直播打賞行為，便不會就打賞款項返還產(chǎn)生爭議，筆者此處著重探討默示追認。實務中，未成年人多是使用其法定代理人的賬戶進行直播打賞，未成年人巨額打賞主播多有多次、持續(xù)、大額打賞的特點，且銀行、微信、支付寶賬戶余額發(fā)生變動時一般會以信息、短信等方式通知，盡管法定代理人在事后對打賞行為明確表示反對，但根據(jù)相關(guān)證據(jù)能夠證明未成年人打賞的次數(shù)較多、時間跨度較長，法定代理人未能盡到對未成年人的監(jiān)護職責和對個人存款的謹慎管理義務的，可以認定其對未成年人直播打賞的行為已經(jīng)構(gòu)成默認，打賞行為因法定代理人的默示追認而生效。

2.未成年人打賞的行為是否與其年齡、智力相適應

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第五條規(guī)定，限制民事行為能力人實施的民事法律行為是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應，人民法院可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預見相應的后果，以及標的、數(shù)量、價款或者報酬等方面認定。我國司法實踐中，在就未成年人直播打賞行為是否與其年齡、智力相適應的認定上，通常以打賞金額大小作為裁判依據(jù)。如吳某 1 訴北京快手科技有限公司網(wǎng)絡購物合同糾紛案、佘某與廣州虎牙信息科技有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛案等，均以打賞金額過大，認定打賞行為與其年齡、智力不相適應。

筆者認為，認定未成年人打賞行為是否與其年齡、智力相適應不僅僅以打賞金額的大小來認定，未成年人所處地域、生活條件等亦屬于考慮因素，故而在認定上要結(jié)合打賞金額、未成年人所處區(qū)域及生活條件等方面予以綜合考量。

三、司法實踐中未成年人一方的舉證困境與解決

未成年人直播打賞案件的爭議焦點主要在于未成年人主體身份的認定。受網(wǎng)絡活動實名認證的限制，未成年人直播打賞多發(fā)于以成年人身份認證的平臺賬號上，賬號的所有人被默認為打賞行為人，未成年人一方若無法提供證據(jù)證明實際打賞人系未成年人，往往需要承擔敗訴的風險。如李某與王某、廣州某網(wǎng)絡科技有限公司確認合同效力案、蔣某與北京某科技有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案等案中，直播平臺均以原告一方無直接證據(jù)證明該打賞主體是未成年人為由提出抗辯，原告一方因舉證不能而敗訴。

實務中，賬號關(guān)注主播的類型、打賞時段觀看的節(jié)目、賬號使用的時間等都可以作為認定主體的證據(jù)。如在吳某 1 與廣州虎牙信息科技有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛一案中， 法院認為，用戶賬號中“年少無知”這一名稱處于未成年人的喜好范圍，且結(jié)合日常生活經(jīng)驗，用戶游戲賬戶訂閱的各種游戲直播內(nèi)容也全部都屬于未成年人喜愛的內(nèi)容，在結(jié)合其他證據(jù)后可以認定，實際行為人系未成年人吳某 1 本人。然而在司法實踐中，未成年人一方在直播打賞訴訟中所能提交的證據(jù)無非支付記錄、賬戶信息等，關(guān)于賬號偏好、打賞時段賬號狀態(tài)等大部分數(shù)據(jù)證據(jù)均由直播平臺掌握，未成年人一方很難獲得，直播平臺在訴訟中為維護自身利益亦不會主動提交對其不利的證據(jù)，原、被告在舉證能力上存有明顯的不對等，此時如若一味適用“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，顯然有失公平。

筆者認為，在未成年人直播打賞案件中，關(guān)于未成年人主體認定上可以適用舉證責任倒置規(guī)則。具體而言，如果未成年人一方已提出證據(jù)初步證明未成年人系打賞行為人，法院應結(jié)合具體案情，將舉證責任轉(zhuǎn)移至平臺一方，即平臺一方需證明其打賞主體做出打賞行為時的主觀狀態(tài)系具備完全民事行為能力，如若平臺舉證不能，則可以反向證明該打賞行為系由不具備完全民事行為能力人實施的。司法實踐中，部分法院對于未成年人直播打賞糾紛的裁判結(jié)果體現(xiàn)了舉證倒置規(guī)則的適用。如劉某與廣州愛九游信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛案，法院在其裁判結(jié)果中提到：“考慮到雙方當事人的舉證能力，根據(jù)未成年人劉某一方作出的陳述來看，可以認定行為主體系未成年人劉某本人具有高度蓋然性，網(wǎng)絡直播平臺所提供的證據(jù)尚不足以推翻此種蓋然性?！弊罱K，法院支持了未成年人劉某一方提出的主張，認定案涉充值行為的實際操作人就是未成年人劉某本人。

四、結(jié)語

未成年人直播打賞行為的性質(zhì)認定、行為效力、舉證責任分配的明確與否，直接關(guān)系著未成年人權(quán)益能否得到合理保護?，F(xiàn)階段法院應以審判為中心，充分延伸審判職能，明確打賞行為性質(zhì)定性，從合理分配舉證責任倒逼直播平臺注重審查打賞主體，發(fā)揮教育預防機制功能對未成年人打賞進行合理引導，以期實現(xiàn)未成年人保護和行業(yè)健康發(fā)展之雙贏目標。

[1]中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心：第52次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況報告》

[2]周江洪：《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建》，《法學》2008 年第 1 期，第 76 頁

[3]潘紅艷、羅團：《網(wǎng)絡直播打賞的法律性質(zhì)認定及撤銷權(quán)行使》，《湖北警官學院學報》2018 年第 4 期，第 93-94 頁

[4] 朱慶育.民法總論(第二版)[M].北京：北京大學出版社,2016:256