甲與被告乙系夫妻關(guān)系，與被告丙系表兄妹關(guān)系，被告丙與被告丁系夫妻關(guān)系。甲與被告乙的夫妻共同財(cái)產(chǎn)中有位于某小區(qū)房屋一套，所有權(quán)人為被告乙，共有人為甲。2008年4月1日，三被告在原告不知情的情況下，找一女子冒名頂替原告，使用偽造的原告身份證，就上述房屋簽訂了房地產(chǎn)買賣契約一份，被告乙將上述房屋出賣給被告丙、丁，并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。該房屋現(xiàn)在的所有權(quán)人為丙，丁為共有人，但該房屋出賣后一直由原告與被告乙使用。2008年7月5日被告丙、丁將該房屋抵押給某銀行。2009年1月3日，原告發(fā)現(xiàn)房屋門鎖被換，無法入住，后到房管部門查詢方知上述房屋被被告乙私自出售。原告遂訴至法院，要求確認(rèn)上述房地產(chǎn)買賣契約無效。后法院依法判決被告乙與被告丙、丁簽訂的2008年4月1日房地產(chǎn)買賣契約無效。但是對(duì)設(shè)定在該房上的抵押權(quán)是否有效，存在較大爭議，若抵押權(quán)無效后如何進(jìn)一步維護(hù)銀行的利益。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)定在該房屋上的抵押權(quán)繼續(xù)有效。其理由是：根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，只要受讓人善意占用，且支付對(duì)價(jià)的，就是法律上規(guī)定的善意取得人，依法應(yīng)予以保護(hù)，且善意取得制度同樣適用于擔(dān)保物權(quán)。在本案中，銀行已經(jīng)支付了貸款的對(duì)價(jià)，并且和抵押人就上述房屋辦理了抵押登記，自然就享有該房產(chǎn)的抵押權(quán)，該抵押權(quán)并不因該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)變更而變更或消滅，所以不能被否定，銀行應(yīng)當(dāng)享有抵押權(quán)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：設(shè)定在該房屋上的抵押權(quán)無效。其理由是：抵押權(quán)必須是抵押人在自己有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利。本案中，因被告乙與被告丙、丁簽訂的2008年4月1日房地產(chǎn)買賣契約已經(jīng)法院判決無效，合同無效產(chǎn)生的法律后果就是合同自始無效，原、被告雙方應(yīng)相互返還財(cái)產(chǎn)。被告丙、丁實(shí)質(zhì)上對(duì)設(shè)定抵押權(quán)的房屋并沒有處分權(quán)，故銀行對(duì)該房屋不享有抵押權(quán)。

筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。具體而言，抵押是一種通過不轉(zhuǎn)移物的占有來擔(dān)保債權(quán)的擔(dān)保方式，一般而言，抵押權(quán)的設(shè)定包括以下幾個(gè)方面的要件：一是存在用于設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)；二是債權(quán)人與抵押人存在設(shè)定抵押權(quán)的合意；三是抵押權(quán)設(shè)定需履行一定的公示方式如抵押登記。而其中的前提就是抵押人應(yīng)當(dāng)對(duì)抵押物具有處分權(quán)。就本案而言，在銀行與被告丙、丁簽訂抵押合同時(shí)，因被告乙與被告丙、丁簽訂的2008年4月1日的房地產(chǎn)買賣契約尚未被法院宣告無效，丙和丁確系房屋權(quán)屬證書登記上的權(quán)利人，故從物權(quán)公示公信力角度，銀行有理由相信房屋權(quán)屬證書記載的權(quán)利人即為房屋所有權(quán)人，且雙方辦理了抵押登記，故抵押權(quán)已經(jīng)成立并有效，假如要求銀行在接受抵押前，花費(fèi)許多時(shí)間精力去查清抵押人對(duì)抵押物是否具有處分權(quán)，是不切實(shí)際的，況且銀行也無法查清。即使法院依法判決被告乙與被告丙、丁簽訂的2008年4月1日房地產(chǎn)買賣契約無效后，被告丙、丁實(shí)質(zhì)上是在他人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)，但銀行在成為抵押權(quán)人時(shí)是善意的，其作為善意第三人，權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。然而因買賣合同無效后產(chǎn)生合同自始至終無效的法律后果，此時(shí)若銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，如何進(jìn)一步維護(hù)房屋現(xiàn)所有權(quán)人的利益，筆者以為因買賣合同無效后產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)、退還價(jià)款的后果，現(xiàn)所有權(quán)人可以將價(jià)款給付抵押權(quán)人已消滅設(shè)定在該房屋上的抵押權(quán)，若價(jià)款不足以清償無處分權(quán)人的債務(wù)，所有權(quán)人若不希望銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)應(yīng)負(fù)有清償債務(wù)的義務(wù)，其清償債務(wù)后可以向無處分權(quán)人追償。