近年來， 知識產(chǎn)權(quán)作為一種重要的無形資產(chǎn)和競爭性資源，越來越受到關(guān)注和重視。在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，從"武松打虎圖"案到"金華火腿"案，再到現(xiàn)在的"蘋果、冠唯ipad之爭"，商標(biāo)權(quán)權(quán)屬之爭更是愈演愈烈，同時(shí)商標(biāo)侵權(quán)有時(shí)還伴隨著與不正當(dāng)競爭行為的"競合"和"交錯(cuò)"，使得通過對這一權(quán)利的司法保護(hù)來實(shí)現(xiàn)推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序變得紛繁復(fù)雜。下面本文通過由一則案例來展開對這一問題的論述：

一、鎮(zhèn)江、吉林"一正"之爭：商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)思考之引入

1、案情簡介

原告鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司(以下簡稱唐老一正齋公司) 的法定代表人的先祖唐守義創(chuàng)設(shè)了"唐一正齋"膏藥店，其膏藥經(jīng)過多次改名后最終確定為"一正膏"。上個(gè)世紀(jì)50年代至80年代，"唐老一正齋"曾經(jīng)過改制，直至1992年唐氏后人唐鎮(zhèn)凱投資設(shè)立原告，主要生產(chǎn)銷售"一正膏"牌膏藥。1994年，該公司注冊"唐萼樓肖像"和"唐老一正齋"文字和圖形組合商標(biāo)被核準(zhǔn)，同時(shí)于1996年8月"獲得鎮(zhèn)江市首屆知名商標(biāo)稱號。

被告吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱一正集團(tuán)公司) 設(shè)立于2003年，一正集團(tuán)公司及其子公司注冊了"一正"漢字或者漢字圖形組合商標(biāo)，并相互許可使用，現(xiàn)處于有效存續(xù)期間。其中"一正"商標(biāo)于2008年被國家工商行政管理總局商標(biāo)局評定為中國馳名商標(biāo)。

原告認(rèn)為，被告未經(jīng)其同意擅自在公司名稱中使用"一正"字樣，并在銷售的膏藥"一正痛消"上使用含有"一正"漢字的名稱，與原告的知名商品名稱"一正膏"混淆，引起了消費(fèi)者的誤認(rèn)，侵犯了原告注冊商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，遂引發(fā)訴訟。

2、判決結(jié)果

一審鎮(zhèn)江中院根據(jù)原、被告商品的銷售方式、市場知名度、是否會造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)以及被告注冊登記"一正"的主觀因素等認(rèn)定被告并未構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故判決駁回原告訴訟請求。原告不服上訴后，二審江蘇高院仍認(rèn)定被告的的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故判決駁回上訴，維持原判。

二、究本與溯源：商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定之透視

（一）我國商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)狀

近年來，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展催化了對知識產(chǎn)權(quán)這一無形資產(chǎn)保護(hù)意識的提升，由此也帶來了此類糾紛數(shù)量的極速增長。2008年來，全國法院審理的民事一審知識產(chǎn)權(quán)案件及商標(biāo)權(quán)案件數(shù)進(jìn)呈現(xiàn)大幅度上升趨勢，其中商標(biāo)權(quán)作為企業(yè)建立品牌、樹立形象、提升信譽(yù)的重要因素，在知識產(chǎn)權(quán)類案件中長期占有較大比重，且近年來同期增長比例整體幅度較大（具體情況見表一）。這也就意味著社會對法院通過司法審判來明晰權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)保護(hù)、維護(hù)商標(biāo)正當(dāng)使用和競爭提出了更高的要求。

2008年——2011年知識產(chǎn)權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件受理情況

表一

來源：根據(jù)近年來最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》整理

（二）商標(biāo)侵權(quán)行為的主要構(gòu)成要件

《法律辭典》對商標(biāo)權(quán)的定義為：商標(biāo)權(quán)包括商標(biāo)專用權(quán)及續(xù)展權(quán)等九項(xiàng)權(quán)利 (1)，而其核心是商標(biāo)專用權(quán)，因此，本文所指的商標(biāo)侵權(quán)是指侵犯商標(biāo)專用權(quán)。現(xiàn)階段，世界各國對商標(biāo)侵權(quán)一般采用列舉的方式。如英國《商標(biāo)法》第10條列明了6種情形的商標(biāo)侵權(quán)行為，日本1959年《商標(biāo)法》(1996年修改版)第37條列舉了8種商標(biāo)侵權(quán)行為。目前，我國《商標(biāo)法》第52條、《商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第50條及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第1條共列舉了10種商標(biāo)侵權(quán)情形。

對案例中的行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)主要通過對商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的分析來實(shí)現(xiàn)。民法上一般侵權(quán)行為應(yīng)符合以下四個(gè)構(gòu)成要件：即侵權(quán)損害事實(shí)的發(fā)生；侵權(quán)行為具有違法性；侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)（2）。本文認(rèn)為，商標(biāo)專用權(quán)作為特殊性質(zhì)的權(quán)利，對其侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)區(qū)別于普通侵權(quán)行為的"四要件"說，而主要以三要件為認(rèn)定原則，輔之以特殊情形下結(jié)合主觀過錯(cuò)進(jìn)行判斷，具體剖析如下：

1、侵權(quán)損害事實(shí)的發(fā)生。一般的損害事實(shí)是指客觀上使權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益受到了損害，然而，商標(biāo)權(quán)是通過增加和穩(wěn)固商標(biāo)所有人的形象和商譽(yù)來實(shí)現(xiàn)商品附加值增長，因而對損害結(jié)果的大小很難判斷。如案例中原告如不能確定損失大小是否就不能主張被告侵權(quán)，顯然這有失公允，也違背了法律的立法目的。因而本文認(rèn)為，在這里將"侵權(quán)行為"代替"損害結(jié)果"而作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件較為合適。

2、侵權(quán)行為具有違法性。從上文的論述中可以看到，現(xiàn)階段我國對商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，一方面這種方式便于對商標(biāo)侵權(quán)行為的理解和適用，但另一方面它又不能完全囊括所有侵權(quán)情形，如近似商標(biāo)侵權(quán)，其侵權(quán)行為是通過注冊合法的商標(biāo)而實(shí)現(xiàn)的，在我國商標(biāo)注冊登記和檢驗(yàn)制度尚不完善的今天，這種現(xiàn)象不可避免。近似商標(biāo)侵權(quán)情形雖然并不在法律列舉的違法范圍，但形成了實(shí)質(zhì)上的違法行為。如本案中被告使用的"一正"字樣是經(jīng)合法注冊的，對其是否構(gòu)成侵權(quán)就應(yīng)結(jié)合實(shí)質(zhì)上是否侵犯原告的合法權(quán)益。

3、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。一般的侵權(quán)行為中因果聯(lián)系不應(yīng)包括已發(fā)生的行為與尚未出現(xiàn)或難以預(yù)見的損失之間的關(guān)系。而在商標(biāo)侵權(quán)中侵權(quán)行為在開始時(shí)很難判定損害結(jié)果的有無和大小，且損害結(jié)果不會因侵權(quán)行為的停止而終止。故本文認(rèn)為此時(shí)對因果關(guān)系的認(rèn)定不但要考慮行為與已發(fā)生損害之間的關(guān)系，同時(shí)也應(yīng)綜合分析行為與將來有可能發(fā)生損害之間的關(guān)系，從而最終實(shí)現(xiàn)對權(quán)利人合法利益的保護(hù)。（3）

4、行為人主觀上的過錯(cuò)。主觀過錯(cuò)是認(rèn)定一般侵權(quán)行為必不可少的構(gòu)成要件，而在商標(biāo)侵權(quán)中，很難證明侵權(quán)人主觀惡性的存在，這就有可能導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域大量的侵權(quán)行為及糾紛的產(chǎn)生，從而阻礙正常的經(jīng)濟(jì)競爭秩序。法律一般對商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定并不要求行為人主觀上有過錯(cuò)。當(dāng)然《實(shí)施條例》第50條第2款規(guī)定了特殊情形下以主觀過錯(cuò)為構(gòu)成要件的情形。

（三）商標(biāo)侵權(quán)的類型及表現(xiàn)形式

1、使用侵權(quán)，是商標(biāo)侵權(quán)的主要類型，其可歸納為以下幾種表現(xiàn)形式：一是將權(quán)利人的商標(biāo)作為商標(biāo)、商品名稱或商品裝潢使用；二是將與他人注冊商標(biāo)相同或相類似的文字作為企業(yè)字號在相同或相類似的商品上突出使用，或注冊為域名進(jìn)行電子商務(wù)交易；三是特別規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，即突破了在相同或相類似商品上使用的限制。本案例中，原告認(rèn)為被告對"一正"字樣的使用構(gòu)成侵權(quán)，而事實(shí)上被告"一正"字樣的使用是經(jīng)過合法注冊使用，且原告"唐老一正齋"及"一正膏"因生產(chǎn)規(guī)模、流通領(lǐng)域和銷售渠道的限制，并不能認(rèn)定為馳名商標(biāo)。而被告在商標(biāo)及商品名中使用的"一正"字樣，因其商品與原告的"一正膏"在外觀、使用方法、銷售價(jià)格、銷售渠道完全不同，并不會使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，故事實(shí)上不構(gòu)成侵權(quán)。

2、銷售侵權(quán)，這里除了指銷售侵犯他人商標(biāo)權(quán)的商品外，還包括未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品投入市場的的銷售行為。本案例中，原告認(rèn)為被告在其銷售的商品中使用"一正痛消"字樣亦構(gòu)成銷售侵權(quán)。上文中已論述了被告的行為不構(gòu)成使用侵權(quán)，則其銷售自身經(jīng)過合法注冊商標(biāo)的商品亦不屬銷售侵權(quán)。

3、針對商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)，商標(biāo)標(biāo)識是權(quán)利人為了使自己的商品與他人的商品相區(qū)別而申請注冊的可視性標(biāo)志，它包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合。從理論上說，商標(biāo)權(quán)并非以商標(biāo)標(biāo)識為權(quán)利標(biāo)的（4），但對商標(biāo)標(biāo)識的某種"使用"將有可能導(dǎo)致將來的侵權(quán)結(jié)果產(chǎn)生。故《商標(biāo)法》第52條第3款規(guī)定了對商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)認(rèn)定。

4、輔助侵權(quán)，是指為商標(biāo)侵權(quán)行為提供幫助的行為，《實(shí)施條例》第50條第2款規(guī)定了其具體表現(xiàn)形式，從輔助行為本身來看并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但其最終目的是促成商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)現(xiàn)，故法律對這一行為給予相應(yīng)制裁，當(dāng)然此種情形下的侵權(quán)認(rèn)定是以行為人的主觀過錯(cuò)為要件的。（5）

三、補(bǔ)強(qiáng)與規(guī)范：商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為性質(zhì)之探析

《商標(biāo)法》作為一部專門法，是對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的主要法律依據(jù)。但即使《商標(biāo)法》第52條第5款用兜底條款強(qiáng)化了商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度，而其在實(shí)際應(yīng)用上仍存在缺陷。故《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)現(xiàn)了規(guī)范和保護(hù)商標(biāo)權(quán)使用的補(bǔ)充作用。

（一）商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件

一是在主體上，其突破了經(jīng)營者的局限，而是包括所有參與和商標(biāo)相關(guān)的在生產(chǎn)、流通等領(lǐng)域中的行為者。二是在主觀方面區(qū)別于商標(biāo)侵權(quán)行為，要求行為人有主觀上有不正當(dāng)競爭的故意或過失。三是客觀方面：行為人在營業(yè)及交易過程中違反了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，采取逾越正常競爭的手段，給商標(biāo)權(quán)人造成了損害，行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。（6）四是在客體上侵犯了經(jīng)濟(jì)活動中其他競爭者的合法權(quán)益，損害了公平、誠實(shí)的競爭原則和正常的商業(yè)秩序。

（二）表現(xiàn)類型和特征

1、假冒型，是指行為人為獲取經(jīng)濟(jì)利益而對他人已注冊的商標(biāo)進(jìn)行假冒，有的甚至除自身商品外，其他包括地址、裝潢等各方面的信息都進(jìn)行假冒，嚴(yán)重?fù)p害商標(biāo)權(quán)人的合法利益，屬商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為中最為嚴(yán)重的一種。

2、混淆性，此種行為一般為對知名商標(biāo)或知名商品在名稱、包裝、裝潢等方面進(jìn)行細(xì)微的篡改，使公眾對兩種商品造成混淆而誤認(rèn)誤購，從而實(shí)現(xiàn)混淆者謀取經(jīng)濟(jì)利益的目的。如"太陽神"飲料之后出現(xiàn)的"大陽神"飲料。本案例中，原告就是據(jù)此認(rèn)為被告將"一正"字樣作為其商標(biāo)和商品名稱組成部分，屬混淆性的不正當(dāng)競爭行為。在此，對被告行為的認(rèn)定，主要應(yīng)判斷原告"一正膏"是否屬知名商品，消費(fèi)者對原告的"一正膏"及被告的"一正痛消"是否能加以區(qū)別而排除誤認(rèn)誤購情形。對此，在上文論述被告行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)已作了明確判斷，故被告行為亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

3、攀附型，其主要表現(xiàn)為將他人已注冊的知名商標(biāo)名稱用作自己的商品名稱、企業(yè)字號、商品型號、廣告宣傳、包裝裝潢等，通過此種方式實(shí)現(xiàn)以次充好、以假亂真的效果，從而謀取經(jīng)濟(jì)利益。

4、詆譽(yù)型，商標(biāo)在一定程度上是某一企業(yè)和商品形象及信譽(yù)的代名詞，在競爭過程中，行為人通過廣告、制造假象等方式捏造、散布虛偽事實(shí)，損害對方商標(biāo)信譽(yù)的行為屬不正當(dāng)競爭。

5、不正當(dāng)?shù)膿屪⑿停渡虡?biāo)法》第3條規(guī)定經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，受法律保護(hù)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，但第9條同時(shí)規(guī)定了申請注冊的商標(biāo)不不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。不正當(dāng)?shù)膿屪⑹切袨槿藢⑺松形醋詾樯虡?biāo)，但已為公眾熟知的在先權(quán)利、商品名稱、企業(yè)字號或裝修裝潢特征搶先申請注冊商標(biāo)，此行為將造成消費(fèi)者的誤解，亦屬不正當(dāng)競爭。（7）

四、思辨與探析：商標(biāo)權(quán)利沖突的原因及解決原則

《最高人民法院關(guān)于審理涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第一條對知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中的權(quán)利沖突爭議進(jìn)行了明確定義。商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)三大組成部分之一，其權(quán)利沖突爭議主要表現(xiàn)為商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭。

（一）權(quán)利沖突的原因

1、從經(jīng)濟(jì)角度看，商標(biāo)權(quán)作為一種重要的無形資產(chǎn)，在企業(yè)間競爭過程中將在信譽(yù)及形象建立方面形成穩(wěn)定的競爭力，使用者可從商標(biāo)的使用上獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益，從這一角度來將，利益的驅(qū)動在經(jīng)濟(jì)上誘發(fā)了商標(biāo)權(quán)利沖突的產(chǎn)生。

2、從商標(biāo)權(quán)自身特征看，商標(biāo)權(quán)"權(quán)利界限"存在模糊特征，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或者上述要素的組合構(gòu)成的商標(biāo)并非以簡單的"占有"為表現(xiàn)形式，故因不能被人明顯的認(rèn)知、或在認(rèn)知上存在一定差異，從而導(dǎo)致沖突出現(xiàn)。

3、從立法上看，現(xiàn)階段對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)除了《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例和司法解釋外，還包括了《反不正當(dāng)競爭法》，各法律之間又存在一定的"競合"和"錯(cuò)位"，在立法上缺乏統(tǒng)一的權(quán)利協(xié)調(diào)機(jī)制，且在司法適用及執(zhí)行上都較難形成一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也為商標(biāo)權(quán)利沖突提供了土壤。

（二）沖突爭議解決原則

我國民法通則對民事活動做了平等、自愿、誠實(shí)信用等原則規(guī)定，而在商標(biāo)權(quán)使用與保護(hù)方面除遵守上述原則以外，在商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，還應(yīng)根據(jù)商標(biāo)權(quán)特征堅(jiān)持如下爭議解決原則：

1、保護(hù)在先權(quán)利原則。保護(hù)在先權(quán)利是世界各國解決權(quán)利糾紛時(shí)所持的最基本原則，上文中在論述不正當(dāng)?shù)膿屪⑿蜁r(shí)亦提到了，在后權(quán)利的注冊申請不得損害在先權(quán)利的合法利益。同時(shí)，當(dāng)在先權(quán)利與已申請注冊的商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律允許在先權(quán)利在原有的領(lǐng)域和范圍內(nèi)繼續(xù)使用，如司法實(shí)踐中審理的武松打虎案、三毛案等。

2、法條競合時(shí)優(yōu)先適用《商標(biāo)法》。從效力層級上來說，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都屬于法律，兩者在適用時(shí)存在一定的"競合"，如本案例就屬于此種情形。本案的處理是通過法庭釋明的形式由原告選擇進(jìn)行不正當(dāng)競爭訴訟。而不進(jìn)行釋明或原告不選擇的話，因《商標(biāo)法》相對于《反不正當(dāng)競爭法》而言是特別法，其制定時(shí)間雖早于1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》，但因其于2001年經(jīng)過修訂，已形成實(shí)質(zhì)上的新法。因此，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的原則，在兩者發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《商標(biāo)法》。

3、權(quán)利強(qiáng)弱區(qū)別保護(hù)原則。商標(biāo)權(quán)因商標(biāo)使用范圍、使用時(shí)間及商品銷售規(guī)模不同而具有強(qiáng)弱不一的特征，此時(shí)不應(yīng)"一刀切"的以保護(hù)在先權(quán)利為唯一標(biāo)準(zhǔn)。如本案例中原、被告的商標(biāo)權(quán)事實(shí)上在各自領(lǐng)域都具有了一定的影響力，"一正膏"及 "一正痛消"分別在鎮(zhèn)江、吉林擁有較強(qiáng)的知名度，法律亦應(yīng)相對的給予其保護(hù)。為了防止市場主體的混淆和沖突，法院在保護(hù)雙方權(quán)利的同時(shí)，也要求各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，必要時(shí)可以附加標(biāo)識加以區(qū)別，以維護(hù)市場正常的競爭秩序。

五、衡平與規(guī)制：商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)之出路

目前，我國以基本形成了較為完備的商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)體系，即以《民法通則》第118條為基礎(chǔ)，以《商標(biāo)法》及其條例、司法解釋和相關(guān)國際公約為核心，以《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》為補(bǔ)充。但仍存有不足之處，如未明確對馳名商標(biāo)的反淡化侵權(quán)問題進(jìn)行規(guī)定；在國際化的市場競爭和交流下商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)無法應(yīng)對新類型、隱形的商標(biāo)侵權(quán)行為；不能滿足互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護(hù)的新要求等。以下本文將從商標(biāo)權(quán)傳統(tǒng)的法律適用、制度完善和實(shí)踐措施三方面來談現(xiàn)階段我國商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的出路。

（一）厘清商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭的"競合"與"錯(cuò)位"適用情形

商標(biāo)侵權(quán)行為和商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為屬于兩個(gè)不同法域的概念，兩者之間存在一定區(qū)別，故而對其進(jìn)行單獨(dú)立法。同時(shí)它們又存在一定的"競合"和"錯(cuò)位"，在對這兩者進(jìn)行充分的了解和分析的基礎(chǔ)上明晰兩者關(guān)系，將有利于在司法過程中準(zhǔn)確的認(rèn)定某一行為性質(zhì)，并通過審判權(quán)的運(yùn)用來規(guī)范和引導(dǎo)商標(biāo)權(quán)的應(yīng)用和保護(hù)。

1、商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為的"競合"。這里所說的"競合"是指既符合商標(biāo)侵權(quán)又符合不正當(dāng)競爭的行為。商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為因發(fā)生于營業(yè)、交易過程中，即通常所說的銷售過程，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，它除發(fā)生于商標(biāo)-商標(biāo)之間外，還包括商標(biāo)與其他商業(yè)標(biāo)志之間的混淆適用。但商標(biāo)侵權(quán)行為根據(jù)"雙重對應(yīng)"原則：商標(biāo)-商標(biāo)；商品-商品，一般以發(fā)生于商標(biāo)與商標(biāo)之間為主，但在《實(shí)施條例》和《適用解釋》中拓展了將商標(biāo)或近似標(biāo)識用作商品名稱、商品裝潢、企業(yè)字號、域名時(shí)亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由此可知，商標(biāo)侵權(quán)中的"使用侵權(quán)"和"消費(fèi)侵權(quán)"都屬于商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的"競合"行為類型，如本案例就屬此種情形。

2、商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為的"錯(cuò)位"，即各自獨(dú)立的部分，包括以下兩種情形：

（1）屬商標(biāo)侵權(quán)但不構(gòu)成商標(biāo)不正當(dāng)競爭的情形。一是發(fā)生在交易之前的侵權(quán)行為，如上文所說的標(biāo)識侵權(quán)，單純的制造和銷售商標(biāo)標(biāo)識的行為不涉及商品競爭，故不屬不正當(dāng)競爭。二是發(fā)生在非競爭者之間的商標(biāo)侵權(quán)行為，如《實(shí)施條例》中的輔助侵權(quán)類型。三是侵權(quán)行為本質(zhì)上不會造成消費(fèi)者認(rèn)識上的混淆。如行為人銷售貼有國外某知名商標(biāo)的商品，從該商品的價(jià)格和做工上不會造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，該商標(biāo)侵權(quán)行為亦不認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

（2）屬商標(biāo)不正當(dāng)競爭但不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形：對于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注冊商標(biāo)的情形，僅在《適用解釋》中規(guī)定若對象為馳名商標(biāo)方構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，否則只能認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。另外，除上文中提到的法律對商標(biāo)侵權(quán)"雙重對應(yīng)"原則的特殊規(guī)定外，其他違反"雙重對應(yīng)"原則的行為可構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而不屬商標(biāo)侵權(quán)。如將他人注冊商標(biāo)中的圖形用作商品包裝的行為。（9）

（二）商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的制度完善

1、完善立法以擴(kuò)大保護(hù)范圍。針對商標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)的對馳名商標(biāo)保護(hù)不夠、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護(hù)出現(xiàn)的新問題等，美國1995年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大至非同類商品上；1999年又通過《反網(wǎng)域霸占消費(fèi)者保護(hù)法》對商標(biāo)權(quán)和域名保護(hù)作出詳細(xì)規(guī)定，自此，將商標(biāo)權(quán)保護(hù)擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間。我國近年來雖通過《商標(biāo)法》等法律規(guī)定對商標(biāo)權(quán)保護(hù)和規(guī)范進(jìn)行了專門立法，但對新形勢、新領(lǐng)域的商標(biāo)權(quán)保護(hù)涉及較少。因此，可結(jié)合商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的實(shí)際需要，借鑒美國立法制度，在商標(biāo)淡化、網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)等方面通過《商標(biāo)法》的修改或司法解釋的制定進(jìn)行補(bǔ)充和完善。

2、明確規(guī)制商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口。從理論上講，平行進(jìn)口是指在國際貿(mào)易中，當(dāng)某一知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)）獲得兩個(gè)以上國家的保護(hù)時(shí)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨(dú)占許可證持有人的許可，第三者所進(jìn)行的進(jìn)口并銷售該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為。在理論界，商標(biāo)權(quán)"權(quán)利用盡"和"地域性"這兩個(gè)重要的并行理論使得商標(biāo)平行進(jìn)口是否應(yīng)得到支持一直存在爭議。對于這一問題的處理，美國通過《關(guān)稅法》第526條款和337條款分別從商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭角度對商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口在原則上予以禁止。但1988 年最高法院在 K mart v. Cartier 一案的審理中，對"聯(lián)營企業(yè)"情形，即當(dāng)美國商標(biāo)權(quán)人是外國制造者的子公司、外國制造商是美國商標(biāo)權(quán)人的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)時(shí)，平行進(jìn)口將被允許（10）。故本文認(rèn)為，對于商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口問題可借鑒美國法律規(guī)定，同時(shí)結(jié)合我國現(xiàn)階段商標(biāo)及品牌意識相較于發(fā)達(dá)國家尚有欠缺至現(xiàn)狀，應(yīng)通過修改商標(biāo)法或在司法解釋中明確"平行進(jìn)口"行為屬侵權(quán)行為，以保護(hù)我國商標(biāo)權(quán)人的合法利益。

3、完善侵犯商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)措施。在美國，商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)后，首先會采取非訴訟、友好的方式洽談協(xié)商解決，以降低雙方因訴訟產(chǎn)生的成本。而一旦進(jìn)入訴訟后，其法律規(guī)定的對商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)措施較為嚴(yán)厲，如蘭哈姆法第34到至第36條規(guī)定了禁令、損害賠償、律師費(fèi)等措施。這里所說的是永久性禁令，其區(qū)別于我國《商標(biāo)法》規(guī)定的臨時(shí)性的禁令，本文認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的落實(shí)到位，對此類侵權(quán)行為給予嚴(yán)厲制裁，使得其徹底喪失侵權(quán)能力的措施在我國值得借鑒。同時(shí)，現(xiàn)階段我國法院對于被告惡意侵權(quán)行為認(rèn)定時(shí)，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了判決被告承擔(dān)原告律師費(fèi)的救濟(jì)措施，但針對原告惡意訴訟的情形，亦可借鑒英美法系國家的法律規(guī)定，在判決駁回原告訴訟請求的同時(shí)，判決由原告承擔(dān)被告的律師費(fèi)用，以規(guī)范訴訟秩序，減少當(dāng)事人訟累。

4、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下域名侵權(quán)的認(rèn)定。美國關(guān)于域名規(guī)制的立法，從《域名爭端規(guī)則》（即NSI 規(guī)則）到1998年《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》（即UDRP）的制定，為統(tǒng)一認(rèn)定域名商標(biāo)侵權(quán)、有效解決域名爭議以及充分實(shí)現(xiàn)侵權(quán)救濟(jì)措施提供了保障。我國雖已制定《域名爭議解決辦法》，但其效力層級較低，為加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的重視程度，一方面應(yīng)提升有關(guān)域名立法的效力層級，另一方面可由商標(biāo)局與域名注冊管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)動執(zhí)法，建立一個(gè)較為完備的查詢系統(tǒng)，從而確立較為完善的信息獲得及保障機(jī)制，從而有效避免惡意搶注或各地商標(biāo)權(quán)相沖突的現(xiàn)象產(chǎn)生。

（三）商標(biāo)權(quán)司法保護(hù)的實(shí)踐措施

1、加強(qiáng)民事審判調(diào)解功能，注重矛盾化解。近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平整體上得到了有效提升（見表二），特別是調(diào)撤率實(shí)現(xiàn)了較大幅度攀升。與此相對應(yīng)的，商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要部分，其保護(hù)力度亦得到了有效提升。根據(jù)上文對商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭相關(guān)情況的具體分析可知，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定不要求行為人具有主觀過錯(cuò)，即相較之不正當(dāng)競爭行為，部分商標(biāo)侵權(quán)的行為人主觀惡性較小，故此時(shí)更應(yīng)加側(cè)重調(diào)解職能的適用，給陷入訴訟的雙方當(dāng)事人降低成本，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

近年來知識產(chǎn)權(quán)案件審判質(zhì)效基本情況

表二

來源：根據(jù)近年來最高人民法院發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》整理

2、加強(qiáng)刑事打擊，規(guī)范市場秩序。涉及商標(biāo)權(quán)犯罪的包括假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。2010年，在全國法院審結(jié)的一審知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的共1254件，其中涉及商標(biāo)權(quán)的1112件，占88.68%；2011年，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的3134件，其中涉及商標(biāo)權(quán)的2293 件（類型同上），占73.17%（11）。上述數(shù)據(jù)表明涉及商標(biāo)權(quán)的刑事案件的控制對有效減少知識產(chǎn)權(quán)犯罪至關(guān)重要，法院應(yīng)通過對上述三種類型的犯罪從構(gòu)成要件上進(jìn)行歸類分析，以促進(jìn)刑事法律適用，實(shí)現(xiàn)刑事審判加強(qiáng)懲罰和震懾侵犯商標(biāo)權(quán)的作用，。

3、強(qiáng)化行政審判的監(jiān)督和支持作用。2009年，全國共審理涉及商標(biāo)的行政案件1376件，2010年為2026件，2011年為1767件，雖然2011年比同期下降了12.78%（12），但總體上上升幅度仍較大。法院通過司法權(quán)的行使來審查商標(biāo)局對商標(biāo)申請注冊是否合法，并以此實(shí)現(xiàn)對其監(jiān)督和支持作用，以促進(jìn)我國商標(biāo)注冊登記和檢驗(yàn)制度的不斷完善，提升行政職能和服務(wù)意識。

4、完善制度，更新法律責(zé)任適用。一是通過指導(dǎo)案例、典型案例等方式，加強(qiáng)對商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為的區(qū)分及認(rèn)定，同時(shí)明確法律適用尺度，為今后審理商標(biāo)權(quán)案件提供了有力的指導(dǎo)和支持；二是完善專家陪審員制度，建立技術(shù)專家咨詢庫，亦可克服涉及商標(biāo)權(quán)案件在專業(yè)技術(shù)上的難題，實(shí)現(xiàn)案件高效審理。三是針對《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，不斷更新商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭中的法律責(zé)任適用。如幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)權(quán)的行為應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等問題。