隨著國家公共服務作用的凸顯、職能的擴大，行政效率和質量出現下降趨勢。為此，世界各國都在大量借助行政合同的手段高效地實施著行政管理，向人們展示了"權力-契約"范式的法治圖景。我國自上世紀90年代也開始大量運用行政合同，但由于行政合同缺少應有的司法審查，適用規則比較混亂，使得行政優益權的行使更為隨意，造成行政合同"契約本質"的癱瘓，進而損害個人合法權益甚至公共利益。理論上，行政合同訴訟的出現對公私法的二元劃分提出了挑戰，使公私法二元體系的界限更趨模糊，帶來了一系列法律適用、程序選擇難題。為此，本文著重對如何構建行政合同訴訟特有的司法規則進行研究。

一、規則沖突：行政合同訴訟中公私法沖突之樣態

一般認為，行政合同是指行政主體為了執行公務，或基于實現公共利益的需要，與公民、法人或其他組織在意思表示一致基礎上所達成的設立、變更、終止行政法上權利義務的協議。

 2004年《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》（以下簡稱《行政案件案由通知》）中明確將"行政合同"、"行政機關不履行行政合同義務"作為行政案由。行政合同中既存在雙方基于自由協商產生的平等契約關系，也會存在需要公法調整的行政關系，原本分別由私法和公法調整的對象共存于同一法律關系中時，必然使私法和公法規則一定程度上呈現出互為排斥的緊張關系。

（一）公私法基本原則沖突

規則的背后總有相應的原則作為價值支撐，行政合同訴訟適用法律時表現出的公私法規則的沖突主要體現為基本原則的沖突。由于立法缺位，在行政合同訴訟中，難免會出現公私法原則、規則爭奪適用空間的情形，需要明確公私法原則、規則適用的邊界。

一是行政法治原則與契約自由原則的沖突。行政法治原則要求行政機關在法律授權范圍內依照法定程序行使職權，依法辦事，奉行"法無規定即禁止"。契約自由原則強調雙方可以自由地設立、變更、終止民事權利義務關系，遵循"法不禁止即自由"。

二是公益優先原則 與契約平等原則的沖突。在行政合同履行中，行政機關出于公共利益的需要，可以行使合同履行監督權、單方面變更和解除合同權以及相對方違約時的制裁權；契約平等原則強調雙方權利義務的對等、均衡。

（二）公私法訴訟規則沖突

我國行政訴訟程序是基于傳統的行政行為理論而設置的，無法完全有效地適用于行政合同訴訟。而行政合同行為性質的多面性更直接導致了民事和行政訴訟規則的沖突。

一是裁判規則沖突，主要體現為行政裁判的單一性與行政合同案件訴訟請求多樣化之間的沖突。行政合同兼具契約性和行政性，該類糾紛訴訟請求往往帶有一般民事合同的訴訟請求內容，而原有的行政裁判文書無法兼容民事內容的判決。

二是合法性審查原則與效力性審查原則的沖突。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則，效力性審查是民事合同訴訟的核心規則。對行政合同不是總以合法性標準進行審查：首先，行政機關簽訂行政合同的權限并非必須具有"合法性"，即不是必須有法律授權；其次，行政合同中的合同履行行為也不需要進行合法性審查。私法上效力性審查原則也無法完全有效適用：違反管理性法律規定的行政合同不合法也可能導致合同無效；對行政合同效力的審查還需要結合合同無效是否會造成公共利益重大損害等進行綜合判斷。

三是公私法舉證規則的沖突。行政機關對行政行為合法性進行舉證，且這些證據須為當時作出行政行為的依據；而民事訴訟中奉行"誰主張誰舉證"原則，事后收集的證據也具有證明力。行政合同行為往往兼具行政性和契約性，以致實踐中關于舉證責任分配的認識較為混亂、操作不一。

（三）公私法救濟模式沖突

校正正義涉及權利救濟領域，通過法益衡量選擇適用公私法規則，有利于實現平等的正義。實踐中行政機關違約，相對方需要通過行政復議、行政訴訟來救濟權利；而相對方違約，行政機關會直接采取罰款等行政手段進行"自力"救濟，相對方對罰款等行政手段不服仍須通過行政復議、行政訴訟來救濟。雙方救濟手段的不對等往往使雙方無法實現平等的正義，需要進一步明確雙方責任性質，以確定公私法責任條款的適用。

關于行政機關違約責任的定性。司法實踐中多數將行政機關的行政合同行為都定性為行政行為，如違法并撤銷，直接判令行政機關承擔行政責任。但有學者認為對此應作區分，如無公法上需要而作出行政優益行為的，行政機關應承擔合同責任。

關于相對方違約責任的性質。作為合同一方當事人，相對方違約應承擔違約責任。但行政機關往往以行政管理效率和目的需要為由，很少訴諸法院，通過行使各種行政優益權來懲治相對方違約行為；而學理上也普遍認為行政機關擁有這種行政權能，使得罰款等行政行為載負的懲罰性功能已涵攝了違約責任的補償性功能。這類行政優益權的行使有的并沒有合同約定，也沒有法律授權，很容易被濫用。

二、司法選擇：應對沖突的模式探索

由于公法規則與私法規則在同一法律關系中顯示出的形式上的沖突性，使得行政合同糾紛既不同于民事糾紛也不同于一般行政糾紛，需要一套獨特的司法規則來應對。司法實踐中出現了三種司法應對模式；學術界爭議也較大，就行政合同糾紛的司法應對主要有三種學說。

（一）司法選擇之現實模式

1．私法模式。由于立法缺位，在司法實踐中許多在學理上被認為屬于行政合同的案件卻作為民事案件審理，這就存在一個二律背反：一方面將許多行政合同定位為民事合同，而另一方面在這類"民事合同"中往往又出現行政優益權。甚至出現以合同中是否存在行政優益權來定位案件性質。案例：呂金椿訴蘇州市國土局土地行政合同糾紛一案裁定書主文中表述："被告在此過程中并未行使土地管理方面的行政優益權，該締約行為不屬于行政訴訟受案范圍"。

2．分離模式。分離模式表現為將"公法內容"從行政合同中分離出來作為行政案件審理，其他部分作為民事案件審理或不作處理；就分離的原因而言，有的是法律或司法解釋明確規定將該類合同作為民事案件審理，由于該類合同中出現類似行政優益行為的內容，故分離出該部分內容作為行政案件審理，其他部分仍作為民事案件審理；有的是法律或司法解釋明確規定將合同訂立和履行階段發生的糾紛"分離"處理，借鑒國外的"雙階理論" 。還有的是沒有法律相關規定，但受前兩種類型的影響并囿于行政訴訟程序限制，而對涉及到的私法內容不作處理。案例：張鐸與歙縣人民政府行政合同糾紛一案，張鐸請求撤銷歙縣政府與第三人徽蘭公司簽訂的街道改造協議、恢復原狀并賠償，但因街道改造工程訴訟中已完工，故法院判決確認歙縣政府與徽蘭公司簽訂改造協議的行政行為違法，但對張鐸提出的民事賠償請求沒有作出認定、處理。

3．混合模式?；旌夏Ｊ街?，行政合同糾紛被整體納入行政訴訟，將公法規則和私法規則相互融合、混合適用。案例：常勝強訴河南延津縣政府行政合同糾紛一案判決："確認1992年6月3日延津縣經濟委員會與延津縣化肥廠簽訂的目標責任書有效，本判決生效后十日內延津縣經濟委員會支付延津縣化肥廠533500元及利息"。該案在法律適用上，援用合同法規范進行效力性審查，根據合同約定確定賠償數額，同時還借用民事判決的形式作出行政判決。另有案例：張素蘭訴章平市教育局不履行行政合同糾紛案，等等。

（二）司法選擇之學術爭論

圍繞如何協調公私法規則，行政合同訴訟實踐中出現的三種應對模式，分別有三種學術觀點支撐：私法說、分離說和混合說。

"私法說"主要以私法學者為代表，認為行政合同在公法上無法成立，應作為一般民事合同對待。有的學者從立法論的層面批駁行政合同和民事合同區分標準無法成立；同時認為學理上認可的行政合同大多屬于民商合同，通過私法可以調整。

 "分離說"認為我國行政救濟制度的核心觀念和基礎是具體行政行為理論，具有雙向性的行政契約與單方性的具體行政行為存在本質差異，故應將行政契約行為拆解為單方行政行為來處理。而實踐中的分離模式客觀上回避了同一法律關系中公法和私法規則沖突問題，有利于理順公私法關系。

"混合說"認為拆解（分離）理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中其他行為怎么辦？與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為是否一并審查？審查會涉及到契約當事人是否存在先行違約的問題。故應重塑行政訴訟的結構，以混合規則作為審查依據。

（三）司法選擇之可能路徑

"私法說"之式微?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第1條關于可訴具體行政行為的界定，行政合同應在其中。 《行政案件案由通知》中已明確將行政合同作為行政案件處理。故否定行政合同并主張將其作為民事合同處理的觀點已不能成立。但"私法說"通過將行政合同定性為民事合同的方式，仍發揮著影響。但現實中的私法模式無法應對合同中出現的"行政行為"，無法進行司法審查。

"分離說"之弊端。以"分離說"為理論支撐的分離模式存在諸多弊端：第一，不利于保護相對方權益和公共利益，放松對行政合同的司法審查；第二，不利于糾紛的一次性解決，降低訴訟效率；第三，不利于維護判決的既判力，同一行政法律關系人為地分割出"行政行為"納入行政訴訟，卻不審查合同效力，也不考察合同其他部分與該"行政行為"的關聯性，可能會出現沖突判決。

"混合說"之成立。"混合說"可以克服分離模式、私法模式中存在的諸多弊端，通過擴大具體行政行為內涵或為行政合同設立獨立的救濟規則均可解決行政救濟制度不兼容的問題。故筆者贊同"混合說"，并主張在總結混合模式司法實踐經驗的基礎上構建"混合性司法規則"。混合性司法規則主要包括三個方面內容：1．識別規則上，在把握行政合同形式特征和實質特征的基礎上注重審查訴訟中是否需要混合適用公私法規則，同時結合判例逐步確定行政合同的范圍。2．實體法律適用上，體現公私法共通性的私法規則可以直接補充公法；如私法與公法規則或原則相沖突，通過利益衡量進行選擇適用。3．訴訟規則上，涉及行政合同的糾紛均由行政法庭審理，要求民事和行政訴訟程序實現"程序合作"，并設置特殊訴訟程序予以應對。

三、理論證成：構建混合性司法規則的理論論證

對筆者提出的混合性司法規則必然需要理論上的支撐。下文筆者試從法理學、法社會學、法經濟學視角去研討這一規則在理論上成立的可能性和必要性。

（一）法理學視角：共通性和互補性

1．共通性。公法和私法具有共通性是公法和私法具有一定沖突性而仍能兼容、互補適用于同一訴訟關系的先決條件，是構建混合性司法規則的前提。立足于共同的法價值體系，公法和私法規范在一定程度上呈現出共通性、同質性關系。"公法和私法雖然有區分必要，但兩者并非毫無共通原則；法律現象中常常有混合的法律關系和混合的權利，即單一的法律關系可能同時含有公法和私法的性質，而單一的權利也可能同時為私權和公權的性質"；"民法的規定對于一般公法關系之準用不是私法的規律適用于公法關系，而系公法關系遵守與私法關系共通的規律" 。我國法體系中公法和私法基本原則就具有諸多共通性。行政法上信賴保護原則與合同法中誠實信用原則的價值內涵是相通的；行政法遵守公益優先原則，合同法第7條也明確規定"不得損害公共利益"；行政法和合同法都遵守公平、公正原則。

2．互補性。公私法的互補性是構建混合性司法規則的基礎。共通性決定了公私法之間具有互補性，我國司法實踐中采用的混合模式即是在行政訴訟程序中互補適用公私法規則的成功司法范例。我國學者也普遍認為私法中的一般法律原則，體現了法律的一般要求和一般價值，所以可以直接補充公法。行政合同的法律適用上需要補充適用私法規則，例如：行政優益權與合同的履行密切相關，甚至需要以合同履行情況作為事實要素評判行政優益權的合法性；"行政機關不履行行政合同義務"案中更需要直接適用合同法。訴訟規則上也具有互補性，《行政訴訟法解釋》第97條明確規定：人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。

（二）法社會學視角：因應性和實效性

1．因應性。在當代以及任何其他的時代，法的發展的重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身；任何的法律發展都建立在社會發展之上。我國已逐步接受公私法二元區分理論，司法上實行二元司法管轄，行政合同的出現提出了新的司法問題。從國外經驗看，無論英美法系還是大陸法系最初在應對行政合同這一新生法律問題的司法活動中均采用了混合規則。英美國家行政合同原則上適用一般合同法規則，同時強調公法上特殊規則的存在；公私法救濟手段可在同一訴訟中同時或交替使用。德國則在《德國行政程序法》第62條明確規定公私法混合適用規則。法國將行政合同全面納入行政法院，實行完全管轄權之訴模式。我國在應對行政合同時也不應囿于原有公法和私法二元體系的限制，可通過運用新的司法規則來調整這一新興的"權力-契約"范式的行政法律關系。

2．實效性。法社會學注重以社會學的方法、觀點研究法律，注重考查法律的實行、功能和效果。混合性司法規則有利于加強對行政合同的司法審查，為合理界定行政機關的責任性質預留制度空間。從司法審查的效果和強度看，對行政機關不履行行政合同義務之訴、行政優益權撤銷之訴不適用合同法則無法有效進行合法性審查；而混合性規則中不僅需要審查行政合同中的"行政行為"，還會主動審查合同效力、行政機關權限、締結程序等問題，擴大了審查的范圍和力度。從界定責任的角度看，實踐中存在的分離模式是傳統行政行為理念下行政訴訟運作的必然結果，行政機關在行政合同中的行為違法、違約的"法律后果"當然地被推導為行政責任，只賠償直接損失；而混合性司法規則可以兼容行政責任和民事責任，政府在行政合同中違約也可能承擔民事責任，這樣的規則框架有利于平衡雙方利益，有利于限制政府惡意違約行為，激發相對方參政共建的熱情，提高公共管理和服務的質量和效能。

（三）法經濟學視角：效率性和效益性

法經濟學屬于實證科學范疇，其核心在于：具有稀缺性的法律資源如何達到最佳配置。根據科斯定理：若交易費用為零，無論權利如何界定，都可通過市場交易達到資源最佳配置。同樣，如果權利救濟成本為零，權利如何界定以及如何設計救濟程序，均可達致法律資源的最優化配置。而司法成本并非廉價的，甚至是高昂的。從經濟學視角研究司法規則，不僅要研究司法效率，還需要計算司法"生產正義的成本"，進行效益測算。

1．效率性。司法面向大眾的要求使程序效率性變得十分重要，而效率性又使從利用者的立場來要求程序的變化成為可能。在能動司法的理念下，法院解決糾紛的姿態變得更為積極，只要能以符合實際并讓當事人滿意的結果來解決糾紛，不必過分拘于訴訟程序的限制。行政合同訴訟中，分離模式往往只能審查行政行為是否合法，但并不能解決合同效力、履行、違約等合同爭議，糾紛并沒有徹底解決，相對方需要再次提起訴訟。這種將解決糾紛的效率置之度外的制度運行在當下案多人少的司法困局下顯得不合時宜。

2．效益性。司法效益的計算可以比較一段時間內"法官數量"與"案件平均司法成本乘以同期處理的案件數量"而得出一個對比值 ，并將效率性作為一個計算參數，判斷最終的司法效益。司法成本的測算包括：法官工資、司法運作各環節產生的其他費用、行政合同的識別成本、錯誤成本（見下圖）。司法成本的測算可以通過與分離模式的比較得出混合模式的效益優勢。兩種模式在司法成本中的前兩項是基本相同的，而后兩項數值則出現較大差異：分離模式下，需要對行政合同中哪些行為具有可訴性進行甄別，增加行政合同的識別成本；同一法律關系產生的糾紛兩次進入訴訟，還會涉及既判力問題，出現沖突判決，增加錯誤成本。這樣，分離模式下司法成本會更高；而糾紛可能并未徹底解決，相對方可能再訴，又增加了案件數量。這樣，"對比值"的"分母"值整體增加，分離模式下司法效益必然下滑。相比之下，以混合模式為模型的混合性司法規則更有利于實現司法資源的最優化配置。下圖反映了分離模式下行政合同的幾種訴訟選擇路徑。

四、規則構建：行政合同混合性司法規則的具體設計

筆者設想的行政合同混合性司法規則主要包括三項內容：識別規則、適用規則、訴訟規則。識別規則解決的是混合性司法規則適用范圍問題；適用規則是協調實體上公法和私法適用問題；訴訟規則主要是對原有行政訴訟和民事訴訟進行重組，并設置特殊規則。

（一）識別規則：需要混合適用公法和私法規則

行政合同訴訟中需要最先解決的問題是識別問題。我國理論界一般歸納出行政合同的形式特征和實質特征來進行識別。形式特征：主體一方是行政機關；存在要約和承諾的合意過程。實質特征：合同簽訂目的是為實現公共管理的目標、為實現公共利益；合同內容是公共事務。 這種識別方法把握住了行政合同的基本特征，較為科學。但"公共利益"、"公共事務"概念含糊，特征把握過于理論化、抽象化，不利于司法實踐中的識別認定。

行政合同概念最初源自司法實踐的需要。從各國行政合同發展史來看，行政合同之所以得到廣為承認并發展，因該類合同在訴訟中需要適用私法之外的公法規則、需要司法審查。故筆者認為對行政合同的識別必須立足行政審判實際來認定：是否需要適用超越私法范疇的公法規則。從國外經驗來看，行政合同是一個實踐性極強的概念，其范圍隨著行政法理論和司法實踐的發展而不斷變化。比如在法國，行政合同的識別借助兩個途徑：國家行政法院的判例和法律的規定。 我國也應通過判例逐步確定行政合同范圍。如果某類合同雖然具備行政合同一般特征，但在訴訟中不需要適用公法規則，同時在民事訴訟程序中又能得到很好的調整，則不應將其作為行政合同糾紛。

（二）適用規則：補充適用與沖突選擇

1．補充適用。世界各國和地區均有關于公私法互補適用的規定。 我國最高人民法院2003年行政審判工作會議主題報告中認為："審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定"。行政合同訴訟中，部分私法規則可以直接補充公法，與公法一起適用，體現在以下方面：（1）訂立、履行合同糾紛的法律適用方面。民法和合同法特有的關于行為能力、代理、要約與承諾、意思表示、締結程序等規定可以直接適用于行政合同。公法或其他單行法律對行政機關權限、合同訂立有特殊規定和要求的，亦應遵守。（2）合同效力審查法律適用方面。公法上和私法上有涉及合同效力規定的，均可適用，兼顧公共利益和個人利益。訂立行政合同的行政行為無效或可撤銷的，行政合同為無效或撤銷；合同法上有關合同無效的規定可準用于行政合同。（3）審查行政優益權法律適用方面。行政合同糾紛多由行政優益權的行使而引發，該行為具有具體行政行為的特征，應進行合法性審查，適用行政法；由于行政優益權是立足于合同行使的，合法性審查的法律依據包括私法。公法與私法屬"共存式"補充關系。

2．沖突選擇。行政合同缺少在公法上的明確規定，當無具體公法規則可循，而可選擇適用的私法規則及該規則背后的私法原則與公法基本原則存在沖突時需要進行法益衡量：一種法益較他種法益是否具有明顯的價值優越性；應受保護法益被影響的程度；假如某種利益需讓步時，其受害程度如何，須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則 。

法益衡量在行政合同訴訟中主要體現在行政優益原則的框架下進行。在行政合同訴訟中行政優益原則并非總是優先，因為行政優益原則不得與行政法治原則沖突，而依法行政本身包含有依照"合同法"行政的內涵，故契約原則、規則也可以作為一般原則適用。在出現有公共利益需要的情況下，對行政優益原則和契約原則、規則的適用需要進行價值判斷以選擇所要適用的原則或規則：（1）合同權利防衛規則的適用及限度。合同法中導致合同中止履行的抗辯權和合同終止履行的解除權的規定，可以適用于行政合同。但應考慮公務目的和公共利益的需要，進行法益衡量。比如行政機關延期履行給付義務，而合同標的涉及公共事務且需要繼續履行的，相對方不得援用合同法上規定的抗辯權以中止履行合同或解除合同。此時個人利益應服從于公共利益，合同法原則、規則讓位于公益優先原則。（2）合同效力審查規則的適用及限度。在選擇適用法律時，如所選擇適用的規則導出的結果可能損害公共利益、與行政目的不符時，應進行法益衡量，判斷是否需要適用公益優先原則。因符合合同法54條規定致行政合同可變更或可撤銷的，如合同已實際履行，且不繼續履行會造成公共利益重大損害的，應優先保護公共利益，可責令過錯方補正，如不能補正可確認行政行為違法并由違約方作出賠償，合同應繼續履行；同時，繼續履行應以盡量減少守約方損失的方式進行。 （3）行政優益權審查中私法責任條款的適用及限度。行政法授權行使行政優益權的，依據依法行政原則進行審查；行政法沒有明確授權的，應適用公益優先原則進行司法審查，審查行使行政優益權的理由是否為公共利益或公務需要，是否滿足適用私法的"優先條件"，以此判斷是否適用合同法違約條款以確定行政機關應承擔的責任性質。見下圖。

（三）訴訟規則：行政訴訟與民事訴訟程序間的"合作"

行政訴訟規則和民事訴訟規則都難以單獨調整行政合同法律關系；應將行政和民事訴訟規則有機銜接起來，設置具有彈性的訴訟規則。

1．基本理念：程序合作

行政訴訟發軔于民事訴訟，但其發展已具一定獨立性。在行政合同訴訟中需要實現行政訴訟和民事訴訟的"程序合作" ，以服從和服務于解決糾紛的需要?！缎姓V訟法解釋》第97條規定了民訴法的補充功能，但該條適用有限度，主要體現在管轄異議、訴訟代表人制度等方面 。從目的解釋、立法解釋角度來看，行政訴訟法仍以行政行為理論為核心，并不調整民事爭議的法律關系。筆者提出的"程序合作"不僅包括97條狹義的"程序合作"，更包括兩種訴訟程序的全面銜接。當合同性爭議和行政性的爭議關聯性極強甚至互為前提的情況下，更需要靈活運用公私法兩種訴訟規則來解決糾紛，彌補各自程序的不足。

2．訴訟模式

行政合同訴訟中應采職權主義輔以當事人主義模式。對具有行政行為特征的行政合同行為需要合法性審查，對涉及公共利益的爭議，法院還應主動進行調查取證，庭審進程應采職權進行主義；對合同性爭議焦點要強調辯論主義、強化雙方舉證責任。由于行政合同涉及公共事務，審判程序的進行仍應以職權主義為主。

3．基本原則

除了遵守民事訴訟和行政訴訟共通的"辯論原則"等原則外，行政合同訴訟中必須強化兩點原則。一是被動裁判原則。行政合同不同于一般的行政糾紛，相對方既可能提起公法上的請求權，也可能提出私法上的請求權。法院應針對當事人提出的請求權，被動地作出裁判，原則上不應超出其請求權范圍作出判決。如涉及需要主動審查的事項，應在判決主文中對其作出認定，不宜寫入判決結果。二是主動審查原則。除了對合同效力、具有"行政性"的行政合同行為、締結程序主動審查外，行政合同中還需要主動審查行政機關權限：首先需要確定行政機關是否擁有某行政權限，并進行合法性審查；其次對行政機關是否有權就該權限締結合同進行排斥性審查，多數國家對行政機關是否有權締結合同只要法律無禁止規定即可，不需要有明確的法律授權。

4．具體訴訟規則

行政合同訴訟中應依據行政合同行為的性質和解決爭議的需要，實現行政與民事訴訟規則的有效銜接。行政合同具體訴訟規則是對"程序合作"理念的細化。（1）管轄規則。行政合同訴訟應采完全管轄權規則，行政合同糾紛應全部納入行政訴訟程序處理；同時行政合同訴訟中應擴大當事人訴權，容納不同性質的請求權，并賦予法官較大的自由裁量權。（2）舉證規則。對具有"行政性"的行政合同行為的合法性應由行政機關舉證；對合同性的行政合同行為和事實，遵守民事訴訟法"誰主張誰舉證"的規則；同時應考慮雙方的舉證能力來合理分配雙方的舉證責任。（3）調解規則。對行政合同中涉及私法關系的部分可以調解，但要注意區分可調解的范圍。不得調解的事項：行政合同的效力；行政性行政合同行為的合法性；其他涉及公共利益內容的爭議?？梢哉{解的事項：不會損害公共利益情況下合同的變更、解除；賠償的數額等。（4）裁判規則。行政法單一的裁判模式無法滿足行政合同訴訟的需要，針對當事人的請求權，可以將行政裁判和民事裁判形式結合起來判決。

5．特殊規則

行政合同是一種特殊的行政法律關系，訴訟中需要設立特殊的訴訟規則：緊急審查程序。主要針對行政優益行為設置，通過一般行政訴訟程序審查行政行為可能需要較長時間才能訴訟終結，而訴訟中往往會出現事實改變導致行政行為撤銷會損害公共利益或履行的事實不能之情形，法院只得作出情況判決。故可設立緊急審查程序，及時阻卻行政優益權的公定力。該程序中只對行政優益權本身迅速進行審查認定，且須基于當事人的申請并符合時間和程序規定方可啟動。

結語

英國學者梅因說過：進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。我國在經歷了30多年的經濟發展后，契約精神已被廣為接受。行政合同作為公法私法化的一種嘗試，促進了行政管理的民主化運作。但不當的行政合同司法運作規則也可能使行政合同淪為公權侵犯私權的工具。文中筆者以公法和私法關系為切入點，試圖為構建行政合同司法規則尋找一個明晰的發展進路，并不奢望解決行政合同訴訟中遇到的全部問題。雖然也提出了行政合同混合性司法規則并進行了初步的規則構想，但由于學術界在行政合同司法規則方面研究甚少，無章可循，文中恐有諸多疏謬，但求拋磚引玉，希望引發諸方家更有價值的思考。