建設(shè)工程施工合同中，承包人與分包人雙方經(jīng)常以勞務(wù)分包、材料采購等形式行違法分包之實(shí)。分包合同中，承、分包約定名為下浮點(diǎn)、實(shí)為管理費(fèi)條款的處理。

摘要：《民法典》第793條第1款承襲并完善了《建設(shè)工程司法解釋》第2條的規(guī)定。在表述上，將“參照合同約定支付工程價(jià)款”修正為“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”，在實(shí)體上，無效建設(shè)工程施工合同中參照合同約定對工程計(jì)價(jià)的規(guī)則得以保留。但是，并未消弭司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定”的理解分歧，類案不同判的矛盾依然存在。本文通過分析讓利、下浮率性質(zhì)問題，提出破解《民法典》第793條第1款司法適用中“管理費(fèi)”如何處理的問題。

筆者在司法實(shí)踐中接觸到一則案例：白馬湖公司作為發(fā)包人將白馬湖景觀公園工程發(fā)包給東珠公司，東珠公司將其中的土方工程分包給筑源公司，分包合同約定：合同總價(jià)暫定800萬，以最終審計(jì)價(jià)下浮21%作為最終結(jié)算價(jià)。白馬湖景觀公園工程竣工驗(yàn)收后，因?qū)徲?jì)遲遲沒有完成，筑源公司經(jīng)多次催要工程款無果后，將東珠公司、白馬湖公司作為被告提起訴訟，要求東珠公司支付工程款，白馬湖公司在欠付東珠公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。因案涉工程審計(jì)沒有完成，原告申請司法鑒定，鑒定報(bào)告出具后，法院認(rèn)為，為遏制建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域中存在的違法轉(zhuǎn)包、肢解分包等違法行為，案涉工程的讓利下浮比例不宜過高，否則有滋長違法轉(zhuǎn)包、肢解分包等違法行為的可能。綜合考量后酌定案涉工程讓利下浮比例為:工程總造價(jià)基礎(chǔ)上下浮 8%。一審判決作出后，原被告對一審判決不服，提起上訴。

究其實(shí)質(zhì)，本案的爭議焦點(diǎn)有二：一是下浮率是應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算條款，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為管理費(fèi)；二是工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)參照合同約定的下浮率還是不參照合同約定的下浮率，如不參照合同約定的下浮率，是法院酌定下浮率還是認(rèn)定施工合同無效，下浮條款也無效即不下浮，按照工程造價(jià)鑒定予以認(rèn)定工程價(jià)款。

第一個問題是分包、轉(zhuǎn)包合同中約定的讓利、下浮率性質(zhì)認(rèn)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案合同約定的“讓利、下浮率等”應(yīng)認(rèn)定為管理費(fèi)。對此，曾任最高人民法院二級高級法官王毓瑩與史智軍在其合著的《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規(guī)則解析》中認(rèn)為“除了明確使用管理費(fèi)的名義，當(dāng)事人還時常以讓利、掛靠費(fèi)、結(jié)算比等方式表述同類性質(zhì)的牟利所得，故為了分析便利，將上述費(fèi)用統(tǒng)稱為管理費(fèi)。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，案涉合同約定“讓利、下浮率等”是雙方當(dāng)事人對工程價(jià)款結(jié)算方式的真實(shí)意思表示，即使合同無效，該結(jié)算條款應(yīng)當(dāng)受到尊重，即應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第793條第1款的規(guī)定即參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人，工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)按照約定的下浮率予以結(jié)算。

筆者認(rèn)可第一種觀點(diǎn)。實(shí)務(wù)中因建設(shè)工程活動投資大、風(fēng)險(xiǎn)大、收益高、資質(zhì)要求高，導(dǎo)致借用資質(zhì)、分包、轉(zhuǎn)包行為成為行業(yè)慣例，掛靠人、分包人、轉(zhuǎn)包人需要借用資質(zhì)參與投標(biāo)、施工，因掛靠人一般為有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的個人或者資質(zhì)較低的企業(yè)，所以其企業(yè)管理成本較低，因此可以低于被掛靠人的成本參與到建設(shè)工程施工活動中；而被掛靠人、總包因企業(yè)資質(zhì)等級較高，在滿足自身經(jīng)營活動的同時，出借企業(yè)資質(zhì)可以在不增加運(yùn)營成本的基礎(chǔ)上增加公司營收，因此掛靠現(xiàn)象難以斷絕。被掛靠人、總包在掛靠、分包、轉(zhuǎn)包過程中，往往會以內(nèi)部承包、合伙經(jīng)營的方式進(jìn)行以收取管理費(fèi)，為了避開分包、掛靠的風(fēng)險(xiǎn)，將管理費(fèi)改稱下浮率、利潤、讓利、利息、投資分紅等，其中以讓利、下浮率最為常見。讓利、下浮率最為常見的原因是一般經(jīng)公開招投標(biāo)的國有資金項(xiàng)目，均采用綜合單價(jià)、暫定價(jià)、工程總價(jià)款以審計(jì)單位審定的最終審定價(jià)為準(zhǔn)，總包為了更準(zhǔn)確的控制分包價(jià)格，在單項(xiàng)或多項(xiàng)工程量的最終審定價(jià)的基礎(chǔ)上下浮將該分部分項(xiàng)工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，因總包并未實(shí)際參與工程施工，也未對工程進(jìn)行人、材、計(jì)投入和管理，因此該讓利和下浮就是總包將工程分包、轉(zhuǎn)包謀取的不正當(dāng)利益，通常稱為管理費(fèi)。若該下浮率應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算條款而得以適用，則無論合同約定下浮率多低，實(shí)際施工人都只能按照下浮率結(jié)算工程款，該種情況下既顯失公平，實(shí)際施工人巨額讓利的情況下必定或偷工減料、以次充好，不利于工程建設(shè)活動的安全，同時又增加了實(shí)際施工人呢拖欠農(nóng)民工工資的可能，增加建設(shè)施工活動的不穩(wěn)定性。另外，下浮率應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算條款而得以適用會有極大的可能性滋長違法轉(zhuǎn)包、肢解分包等違法行為的發(fā)生。因此第一種觀點(diǎn)認(rèn)定讓利、下浮率為管理費(fèi)符合實(shí)際情況，有利于解決實(shí)務(wù)中可能發(fā)生的矛盾和風(fēng)險(xiǎn)。

第二個問題，在認(rèn)定讓利、下浮率為管理費(fèi)的基礎(chǔ)上，法院是否應(yīng)當(dāng)參照下浮率認(rèn)定工程款，如不參照的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理。關(guān)于該問題，目前有三種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一：施工合同無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)總包實(shí)際參與工程管理的基礎(chǔ)上結(jié)合案涉工程具體情況酌定管理費(fèi)。最高人民法院（2021）最高法民申5161號民事裁定書認(rèn)為“關(guān)于中航天重慶公司應(yīng)得工程價(jià)款數(shù)額的確定問題，本案中，中建七局二公司承包案涉項(xiàng)目后并未進(jìn)行施工，而是違法分包給中航天重慶公司等主體進(jìn)行實(shí)際施工，并以相關(guān)部門最終審定結(jié)算價(jià)的78%作為最終結(jié)算價(jià)收取相關(guān)的管理費(fèi)用。針對管理費(fèi)的問題，應(yīng)在查明中建七局二公司是否存在管理的基礎(chǔ)上結(jié)合本案具體情況依法公平合理處理。如果中建七局二公司參與工程管理，則可根據(jù)參與工程施工管理協(xié)調(diào)程度等具體情況酌情支持一定的管理費(fèi)。二審判決未查明有關(guān)事實(shí)，僅以中航天重慶公司自愿按審計(jì)價(jià)款的78%計(jì)付其應(yīng)得工程總價(jià)款，此屬對自己民事權(quán)利的自由處分為由認(rèn)定中航天公司應(yīng)得工程價(jià)款的數(shù)額，有失妥當(dāng)。”

觀點(diǎn)二：轉(zhuǎn)包、分包合同無效，管理費(fèi)等下浮條款也應(yīng)當(dāng)無效該筆費(fèi)用系非法所得，其歸屬由法院自由裁量。最高法院案例（2020）最高法民終849號中，廣廈公司主張應(yīng)依據(jù)承包協(xié)議的約定對工程總造價(jià)下浮5%。本院認(rèn)為，承包協(xié)議系無效合同，其中關(guān)于工程總價(jià)下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據(jù)公平原則及案涉工程的實(shí)際情況，對工程總價(jià)未予下浮，處理亦無不當(dāng)。(2018)最高法民申6046號建環(huán)球建設(shè)集團(tuán)有限公司、古葉建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中，最高法認(rèn)為：案涉《工程施工合作協(xié)議》應(yīng)屬無效。《工程施工合作協(xié)議》中約定的“清單單價(jià)下浮19.2%”是環(huán)球公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給王貞祥的非法轉(zhuǎn)包利益，應(yīng)屬違法所得。對于該違法所得，按照上述司法解釋的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定予以收繳。因該下浮的費(fèi)用本質(zhì)上屬于工程價(jià)款，是承包人物化于建設(shè)工程上的成果，二審判決考慮到本案實(shí)際情況，根據(jù)公平原則，未對環(huán)球公司的非法所得進(jìn)行收繳，已經(jīng)充分考量了環(huán)球公司的利益。

觀點(diǎn)三：分包合同無效，管理費(fèi)約定無效，不支持管理費(fèi)。（2021）最高法民申7786號再審審查裁定書最高法經(jīng)審查認(rèn)為，萬里建設(shè)公司洛陽分公司將案涉工程承包給沒有施工資質(zhì)的李正國，承包協(xié)議無效，協(xié)議中關(guān)于管理費(fèi)的約定亦無效。萬里建設(shè)公司洛陽分公司無權(quán)依據(jù)案涉承包協(xié)議收取管理費(fèi)。萬里建設(shè)公司關(guān)于管理費(fèi)應(yīng)從工程款中扣除的主張不能成立。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條明確規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形的，應(yīng)認(rèn)定無效。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無效。實(shí)踐中大多社承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財(cái)務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實(shí)際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際施工人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對價(jià)，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為，若在施工合同或掛靠協(xié)議無效的情況下，如果一概不支持合同約定的管理費(fèi)，將導(dǎo)致實(shí)際施工人獲得比合同有效情況下更高的利益。這顯然是裁判者不愿意看到的結(jié)果。法院可以根據(jù)相關(guān)各方的參與度、承包人是否實(shí)際參與工程施工管理和組織協(xié)調(diào)工作、管理程度以及實(shí)際施工工程中付出費(fèi)用和勞動力大小等因素，通過自由裁量權(quán)結(jié)合公平原則尋求個案利益平衡。特別是當(dāng)轉(zhuǎn)包人或違法分包人以收取管理費(fèi)牟利為目的，實(shí)際并未參與工程的組織和管理的，該管理費(fèi)的請求一般不會得到法院支持。

綜上，建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定下浮率、讓利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包方收取管理費(fèi)處理，關(guān)于下浮率、讓利，應(yīng)結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷： 如該“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費(fèi)”的，則不應(yīng)當(dāng)支持合同當(dāng)事人以作為合同價(jià)款的“管理費(fèi)”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價(jià)款的，不予支持；基于合同的相對性，非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費(fèi)”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。