2010年11月7日，王某以做棉花生意為名向張某借款30000元，并立下借據，在借據上注明現金借用到2010年12月8日歸還，陳某對該借款進行了擔保。借款期屆滿后，借款人與擔保人都未還款。高郵市人民法院刑事判決認定張某與案外人王某之間的30000元借款是王某詐騙作案，現張某起訴到法院要求擔保人陳某承擔擔保責任，歸還借款30000元。

對于擔保人是否承擔擔保責任及承擔的份額，有三種意見。

第一種意見認為，被告陳某不應該承擔擔保責任。根據我國擔保法第5條，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。本案中由被告陳某擔保的原告張某借給案外人王某的該筆借款，已被高郵市人民法院刑事判決書判決認定是案外人王某詐騙作案，判決案外人王某犯詐騙罪。本案借款合同無效，擔保合同無效。根據我國擔保法司法解釋第8條，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任。本案中因借款合同無效導致擔保合同無效，且從原、被告提供的證據都不能證明擔保人陳某存在過錯，故擔保人陳某不應承擔擔保還款責任。

第二種意見認為，被告陳某應該承擔連帶保證責任，歸還原告張某借款本金30000元。本案中刑事判決書雖將原告張某與案外人王某間的30000元借款認定為是案外人王某詐騙作案，但保證合同是借貸合同的從合同，主合同借款人涉嫌犯罪并不必然導致保證合同無效，被告即保證人陳某以主合同借款人王某犯詐騙罪為由主張不承擔保證責任是不成立的。

第三種意見認為，被告陳某應該承擔部分擔保責任。根據我國擔保法第5條，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定；本案中由被告陳某擔保的原告借給案外人王某的該筆借款，已被高郵市人民法院刑事判決書判決認定是案外人王某詐騙作案，判決案外人王某犯詐騙罪。因此本案借款合同無效，擔保合同無效。根據我國擔保法司法解釋第8條，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。本案中因借款合同無效導致擔保合同無效，被告即擔保人陳某未能提供相關證據證明其沒有過錯，故應推定被告陳某有過錯，但其承擔責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

筆者同意第三種意見，正確處理此案需要解決好以下兩方面問題。

問題一：本案中主合同無效是否必然導致從合同無效？

根據合同的主從關系，可將合同分為主合同與從合同。主合同是不依賴其他合同的存在即可獨立存在的合同，從合同是以其他合同存在為前提而存在的合同。即從合同要以主合同的有效成立為成立、生效的前提。本案中張某與王某的借款合同即主合同已被高郵市人民法院認定為王某詐騙作案，是無效合同。在借款合同無效的情況下，陳某為王某提供人保的擔保合同即從合同是不能單獨存在的，其效力隨著借款合同效力的終止而終止。因為保證具有變更、消滅上的附從性，主合同債務消滅時，保證債務也隨之消滅[1]。《中華人民共和國擔保法》第5條也明確規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。本案中擔保合同是借款合同的從合同，現借款合同無效，擔保合同也無效。且雙方當事人在擔保合同中也沒有其他約定。

問題二：本案中擔保人的過錯應如何認定及承擔份額？

主債務被認定為詐騙，不必然導致擔保人不承擔責任。《中華人民共和國擔保法》第5條規定擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。該條從保護交易公正的角度出發，并充分尊重當事人的約定，按照當事人的過錯來確定擔保人應承擔的擔保責任。但如何認定債權人、擔保人是否存在過錯？本案中債權人張某、擔保人陳某都應該舉證證明自己不存在過錯，債權人應該舉證證明自己沒有與債務人惡意串通欺騙擔保人，擔保人應該舉證證明自己沒有與債務人惡意串通欺騙債權人。不存在與借款人王某惡意串通或詐騙的情形，如張某、陳某不能證明自己不存在過錯，則推定都有過錯。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條規定主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。本案中擔保人陳某存在過錯，故其應該承擔借款本金30000元的三分之一。

參考文獻：

[1]費安玲：《比較擔保法》，中國政法大學出版社，2004.104