執行程序中的抵銷是指實踐中有的被告在訴訟中沒有主張抵銷，而在執行程序中才主張抵銷，這就引發了執行法院是否應該允許被執行人行使抵銷權以及如何行使的問題，目前在我國民事訴訟法及相關程序法中并沒有這方面的規定。

一、執行程序中被執行人能否行使抵銷權

在羅馬法及德國普通法中，均認為抵銷之表示只許在訴訟進行中為之，且須經法院裁判始生效力。而臺灣民法及德國現行法皆持當事人不特于訴訟上得為抵銷之主張，即在訴訟外亦得為之 。我國現行法律對此沒有明文規定，筆者理解，《合同法》對抵銷作出的規定，主要是針對當事人在履行合同過程中亦即在訴訟外實施的抵銷，但未排斥在訴訟中可以適用抵銷。認為未排斥理由如下首先，設立抵銷制度的本意是為了方便當事人，如不允許當事人在經常遇到的訴訟過程中行駛抵銷權，有違立法的本旨。其次，在訴訟中，一方當事人往往是請求法院確認或實現其債權，對方當事人正有主張抵銷之必要。第三，法無明文禁止在訴訟中適用抵銷，即應視為允許。當事人在訴訟中可以行駛抵銷權，在執行程序中自然也有此權利，只不過執行程序中權利主體僅為被執行人。

二、申請執行人對被執行人據以主張抵銷的債權提出異議，執行法院能否審查

實踐中，被執行人主張抵銷時，如主張債權尚未經生效法律文書確認，申請執行人大多會以債發生的原因行為無效、得撤銷或債的數額不確定等為由提出異議。有人認為對上述異議執行法院一概無權審查，當然更不應允許被執行人抵銷，理由是這種異議是實體法上的異議，應通過異議之訴解決，由執行法院在執行程序中審查決定是否成立，無異于剝奪了當事人的訴權。而且最高法院的司法解釋已規定，執行被執行人的到期債權時，該到期債權的債務人提出異議的，法院不進行審查。被執行人主張抵銷時，申請執行人的身份也是被執行人到期債權的債務人，如其提出的異議法院可以審查，顯然不公平。筆者不完全同意上述觀點。筆者認為如申請執行人提出的異議是被執行人據以主張抵銷的債權數額還不確定或根本不存在，或債務雖發生過但已因清償、抵銷、免除等原因而消滅，此時，主動債權尚處于不確定的狀態，執行法院是不應該審查如申請執行人提出的異議是該債權的原因行為無效或得撤銷，因其對債的存在并不否認，另外從理論上講，在法院確認原因行為無效或應撤銷前，該債權仍為有效，因而仍應允許被執行人抵銷。申請執行人以后訴諸法院，法院支持其主張，宣布抵銷無效，繼續執行原先抵銷的債務即可。當然，在實踐中，如果申請執行人已就此提起訴訟，執行法院可等待訴訟結果，視情處理。

三、被執行人主張抵銷權異議后執行程序是否繼續進行

一般來說，執行程序開始后，應依法進行到底，不能中途停止，直到完全實現債權人的實體權利，執行程序才能終結。但執行過程中，被執行人已經主張抵銷權，使債權人的實體請求權處于待定狀態，此時是否影響執行程序的進行?關于這個問題，存有兩種不同觀點。一種觀點認為只要債權人提出執行名義，就可進入執行程序，執行機關并不需要審查其執行名義所表示的權利在實體法上是否確實存在，即使債權人在實體法上的權利與其所提出的執行名義的內容、范圍有所不同，或者已因抵銷等原因而消滅，都不影響其執行請求權的成立和執行程序的進行。另一種觀點主張對債權人的執行請求權作具體的實質的審查，只有在確信債權人具有實體法上的請求權時，才能進行民事執行。如果債權人在實體法上的請求權已不存在或者其存在的內容、范圍與執行名義所表示的權利內容、范圍不同，執行請求權就不能成立，就不能啟動民事執行程序，已開始的民事執行程序應當停止。因此，在執行程序中被執行人提出抵銷權主張時，在審查處理期間，執行程序應當停止。對此問題，2002年9月最高人民法院印發的《關于正確適用暫緩執行措施若干問題的規定》已作了明確規定，即被執行人或者第三人提供了相應的經濟評估機構評估的切實有效的擔保后，可暫緩執行。如債權人提供了經評估確認了相應價值的切實有效的擔保后，可由法院決定繼續執行。筆者認為上述規定是適當的。為使實體請求權與執行請求權達到有機的結合，使法律的原則性與靈活性、效率與公正得到統一，當執行過程中出現抵銷爭議時，有條件地暫時停止執行程序是有必要的。如抵銷異議經審查或者裁判被駁回，致使原執行案件錯過了執行時機，造成了債權人財產損失，可直接執行被執行人或者第三人的擔保財產。如異議成立，因繼續執行導致了被執行人財產損失，則應用債權人提供的擔保財產予以賠償。

四、執行程序中抵銷之程序

通過對抵銷要件的分析，可以得出執行程序中適用抵銷的基本規則原則上只有在金錢給付和交付非特定財物的執行案件中，被執行人才能行使抵銷權。在交付特定標的物的執行案件中，當原物確已變質、損壞或滅失，人民法院實施執行時，被執行人可以主張抵銷。被執行人主張抵銷的前提是對申請執行人享有到期債權，但有一種例外，執行程序中申請執行人破產的，被執行人可以以對前者的未到期債權主張抵銷，但如該到期債權已被法院保全或其他法院因執行被執行人的另外債務己通知申請執行人限期履行，則不得以此為主動債權主張抵銷被執行人已將該筆債權出質的，也不得主張抵銷。被執行人對申請執行人的債權已經生效法律文書確認，且未過申請執行期限的，執行法院應據以允許被執行人抵銷已過申請執行期限的，不得主張抵銷。被執行人對申請執行人的債權未經生效法律文書確認且未超過消滅時效期間的，如被執行人主張后申請執行人無異議，應當允許抵銷申請執行人對部分有異議的，無異議部分應允許抵銷債權己超過消滅時效期間的，不得抵銷。一個案件有兩個以上被執行人，互負連帶責任，其中一個或幾個被執行人對申請執行人享有到期債權，其余的被執行人就其應分擔部分為限，可以主張抵銷。主債務人對申請執行人享有到期債權但未主張抵銷的，不管主債務人是否為被執行人法律允許債權人只起連帶責任保證人，作為被執行人的保證人均可主張抵銷。執行程序開始后發生權利繼承或受讓的情況時，對原申請執行人享有到期債權的被執行人可以向權利繼承人或受讓人主張抵銷。作為申請執行人的企業法人解散或因超范圍經營、從事非法經營、不按規定辦理年檢等被登記主管機關吊銷營業執照的，對原申請執行人享有到期債權的被執行人可以向清算組主張抵銷。被執行人對與申請執行人關系密切的第三人享有到期債權的，被執行人不得以該債權為主動債權主張與正在執行中的抵銷。被執行人主張抵銷時，申請執行人不能以對被執行人的其他到期債權主張往復抵銷。因為抵銷的通知一到達申請執行人處，抵銷即已發生，被執行人據以主張抵銷的主動債權就已不存在。被執行人主張抵銷的，除應通知申請執行人外，還應告知執行法院。主動債權已經生效法律文書確認的，被執行人還應向執行法院提供生效法律文書及有關生效時間的證明主動債權未經生效法律文書確認的，執行法官應詢問申請執行人對該筆債務有無異議并記錄在案，如申請執行人無異議或對部分無異議，執行法院應及時通知被執行人抵銷的情況，如正在執行的債務已全額抵銷，則案件以執行完畢結案。無論是全額抵銷還是部分抵銷，執行法院都不需要就抵銷的發生出具裁定，但如申請執行人有要求，可給其出具有關證明，證明的樣式可以參照法院執行被執行人到期債權后發給第三人的證明。

五、在執行過程中如何行使抵銷權

在執行程序中主張抵銷權的，無論是主張法定抵銷還是合意抵銷，都應當在執行終結前向執行法院提出。執行程序中的抵銷與民事訴訟程序中的抵銷相比，更為復雜，分類標準更為多樣化。執行程序中的抵銷主張通常有以下幾種情形：按主張抵銷發生的根據不同分為法定抵銷及合意抵銷；按主張抵銷的主體不同分為被執行人主張的抵銷及第三人即被執行人的債務人主張的抵銷；按第三人主張抵銷的相對人不同分為向被執行人主張的抵銷及向申請執行人主張的抵銷；按抵銷權依據的法律基礎不同分為概括執行即破產程序中的抵銷及普通民事執行程序中的抵銷。

不管執行中主張抵銷的異議形式如何多樣化，申請執行人與被執行人之間或者申請執行人與第三人之間以及第三人與被執行人之間產生的抵銷權爭議，其實質都是一致的，即主張抵銷的異議人所享有的債權能否與相對方的債權在對等數額內消滅，從而抗拒原執行依據的執行。

在執行程序中，被執行人主張抵銷異議的，此爭議雖系實體權利的爭議，但由于與執行程序密切聯系，故應由執行法院處理，不必按照民事訴訟法關于管轄的規定由其他法院審理。對此，理論界的認識基本一致，一些國家和地區的強制執行法也有類似規定。但對該異議應由執行法院的執行機構還是審判機構處理以及通過何種程序處理，則存有很大分歧。一種觀點認為應當由執行法院的執行機構在執行程序中直接審查處理。理由：一是從性質上講，對被執行人抵銷異議的審查與對案外人異議的審查是同一類問題，都涉及到對另一法律關系是否成立及效力的認定。最高人民法院《關于執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱<執行規定》)第70條第1款明確規定："案外人對執行標的主張權利的，可以向執行法院提出異議"；第7l條第l款進一步規定："對案外人提出的異議，執行法院應當依照民事訴訟法第二百零八條進行審查"。參照上述法律規定，在執行程序中對案外人異議可以直接審查處理，對被執行人的抵銷主張是否成立也應當可以直接審查處理。盡管目前法律界對《執行規定》中規定執行機構直接對案外人異議進行審查處理頗多非議，但在法律尚未對之作出相應修改前，執行實務中仍可依《執行規定》予以審查處理。二是民事執行不同于民事訴訟，要求執行工作在公正的同時應更強調效率為其價值追求目標。直接由執行機構在執行程序中裁決抵銷異議，可以避免另行啟動訴訟程序引起的時間上的拖延。因此，從提高執行效率的角度考慮，由執行機構直接就執行程序中被執行人主張抵銷之異議進行審查，可以避免被執行人借故拖延執行。尤其針對目前執行難、執行效率低的現狀，允許執行機構直接對被執行入主張抵銷之異議進行審查不失為提高執行效率的一個有力舉措。三是我國民事訴訟法已明確規定執行工作包括一定的解決與執行有關的實體和程序爭議的裁判活動。執行機關在執行中既有權進行程序審查，也有權進行實體審查。因為執行程序離不開裁判，從執行程序的啟動、對有關執行問題的爭議、重大事項的決定到執行程序的中止、終結，都需要執行中的裁判。執行程序中的裁判活動，是強制執行的組成部分，執行權具有司法權的性質。被執行人因主張抵銷而提起的異議可由下設于執行機構中的執行裁判庭負責審查處理。

另一種觀點認為，執行程序中被執行人主張抵銷之異議的前提是確認被執行人是否享有可以行駛抵銷權的債權。而這是不同于原執行依據的另一個債的法律關系，屬于一個新的訴。執行機構對此實體爭議無裁決權，該爭議應由審判機構通過訴訟程序解決。而且從審執分立的要求來看，執行程序中出現的實體爭議如不能完全脫離執行程序，勢必影響公正。再者，執行程序中缺乏相應的訴訟救濟程序加以保障，因而剝奪了被執行人的上訴權。執行程序中出現的程序性爭議，完全可以由執行機構負責審查，但實體權利的爭議則只能由審判庭審理解決，否則會導致審判與執行職能上的混亂。

筆者認為，上述兩種觀點都有失偏頗，第一種觀點主張抵銷權爭議完全在執行程序中解決，突出了效率，但是忽視了抵銷權爭議和執行依據所載明的權利義務關系是獨立的兩個法律關系，在執行程序中對另一獨立的法律關系作出最終的實體裁判，不符合審執分立的基本原則，也剝奪了當事人的訴權，不利于維護司法公正。第二種觀點從追求司法公正出發，沒有賦予執行機構一定的審查權。這樣凡是被執行人在執行程序中主張抵銷權的，由于執行機構無權審查，只能交由有關審判庭予以裁判，必然影響執行程序的正常進行，往往導致執行效率降低，不利于及時、充分地保護申請執行人的合法權益。筆者認為，公正和效率的關系是我們制定法律時最優先考慮的問題，在設計執行程序中的抵銷權制度時同樣也必須堅持這一原則。從貫徹審執分立原則、兼顧司法公正和司法效率的角度考慮，應當在執行程序和訴訟程序之間作一合理分工。凡是被執行人在執行程序中主張抵銷權的，首先由執行機構在執行程序中直接審查處理，該審查僅限于形式審查。即異議人提出抵銷主張時，必須提供必要的證據，以證明其享有可以與申請執行人相抵銷的債權。之所以強調在執行程序中對執行機構設置必要的審查程序，在于防止被執行人借口行駛抵銷權拖延執行，盡可能快捷地實現債權人的債權請求，避免當事人不必要的訟累。對主張法定抵銷的，審查范圍包括：其對申請執行人享有債權的表面證據，即該證據能證明債權的存在，但對該證據的真實性、合法性不進行審查；雙方互負債務，其給付種類是否相同；申請執行人對其負有的債務是否已屆清償期；雙方債務是否屬于不能抵銷的債務。不能主張法定抵銷的債務主要有：附停止條件的債權在條件成就前不能抵銷;超過訴訟時效的債權不能抵銷；附有同時履行抗辯權的債權，不得以之為主動債權而主張抵銷；第三人的債權，即使取得該第三人的同意，也不能抵銷；未屆清償期的被動債權不能抵銷；因侵權行為所生之債；雙方約定不得抵銷之債；法律禁止扣押之債如勞動報酬、撫恤金、退休金、撫養費、供養家屬的生活必需品及必需費用等不能抵銷。因上述內容簡單明了，無啟動審判程序的必要，執行機構可以對上述內容直接審查，符合法定抵銷條件的，以裁定形式予以確認；不符合法定抵銷條件的，裁定駁回。對主張合意抵銷之異議的審查內容，應限定在異議人是否享有可抵銷的債權以及合意抵銷合同。如異議人在規定時間內沒有提供相應的表面證據，或者提供的表面證據不能表明異議人享有可以抵銷相對人債務的債權，則可以由執行法官組成合議庭審查后直接以裁定的形式予以駁回。執行法官裁定駁回抵銷申請的，不影響異議人提起異議之訴的權利。

參考文獻：