一、職業(yè)放貸人的定義及特征  

（一）定義

職業(yè)放貸人本身并不是一個法律概念，2018年之前，只是我國民間的一種俗稱[①]。2018年之后，一些地方性文件中陸續(xù)出現(xiàn)職業(yè)放貸人這一概念。2018年8月6日，山東省日照市中級人民法院出臺《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的實施意見》。2018年11月16日，浙江省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳、省地方金融監(jiān)督管理局等單位聯(lián)合出臺《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會議紀(jì)要》，確定“職業(yè)放貸人”認(rèn)定條件。2019年5月17日江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》和2019年7月30日河南省高級人民法院出臺的《關(guān)于加強(qiáng)職業(yè)放貸人審查工作的指導(dǎo)意見（試行）》都對職業(yè)放貸人進(jìn)行了界定[②]。直到2019年11月，最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）才對職業(yè)放貸人作出明確的定性，紀(jì)要第53條規(guī)定：“未取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。”此后，2020年8月修正施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》也明確將職業(yè)放貸作為合同無效的情形之一。

（二）特征

1.多元性

職業(yè)放貸人并不僅指自然人，還包括法人、非法人組織。實踐中，不乏一些自然人以公司的名義來對外放貸。

2.違法性

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。”《金融許可證管理辦法》第三條規(guī)定“金融許可證適用于銀監(jiān)會監(jiān)管的、經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。”因此，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，我國自然人或非法人組織進(jìn)行經(jīng)營性放貸行為的合法性尚未獲得法律認(rèn)可，自然人或非法人組織不能作為經(jīng)營性放貸的主體。而法人在未依法取得放貸資格時，亦不得從事經(jīng)營性放貸行為。

3.營利性

職業(yè)放貸人放貸是有償?shù)模再嵢±鏋槟康摹＿@種營利性主要表現(xiàn)為利率高、費(fèi)用高或變相收取利息等，有時還表現(xiàn)為不以自有資金放貸，而是通過轉(zhuǎn)貸行為牟利等方面。出借人基于人情往來不以營利為目的而出借款項，不構(gòu)成職業(yè)放貸行為。

4.營業(yè)性

職業(yè)放貸的營業(yè)性主要體現(xiàn)在三個方面：一是放貸對象的不特定性，既可能是親朋好友，也可能是陌生人。二是放貸行為的經(jīng)常性、反復(fù)性，放貸人在一定期間內(nèi)多次出借款項。三是借款合同的格式化。隨著借貸行為的專業(yè)化傾向，借款合同的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、擔(dān)保條款、款項交付方式等均以格式條款事先單方面設(shè)計、擬定，具有反復(fù)適用性。需要說明的是，職業(yè)放貸人雖然以放貸為業(yè)，但不代表其只以放貸為業(yè)。實踐中，很多職業(yè)放貸人也有其他固定職業(yè)。

（三）與相關(guān)概念的辨析

1.高利貸

《中華人民共和國民法典》第六百八十條明確規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。”高利貸與職業(yè)放貸的主要區(qū)別在于：高利貸是針對每筆借款的利率而言；而職業(yè)放貸雖然也以營利為目的，但其利率不一定違反國家有關(guān)規(guī)定，更多強(qiáng)調(diào)的是放貸的經(jīng)常性、反復(fù)性。

2.套路貸

兩院兩部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（2019年4月9日起施行）首次以法律文件的形式對“套路貸”的定義及相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定。從該規(guī)定來看，“套路貸”[③]并非一個專有的法律名詞，也不是一個罪名，而是司法部門在辦案實踐中對假借民間借貸之名非法占有他人財物的類型化違法犯罪的概括性稱謂。因此，套路貸與職業(yè)放貸是兩個不同的概念，套路貸是一系列犯罪的總稱，職業(yè)放貸人并不必然會觸犯套路貸涉及的犯罪。

3.非法經(jīng)營

2019年10月21日起施行的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》）對辦理非法放貸刑事案的若干問題提出了具體意見，指出：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。《非法放貸意見》同時還明確：“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。”由此可見，職業(yè)放貸人的放貸行為一般不會構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但是如果在放貸的過程中擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的就可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、職業(yè)放貸人的認(rèn)定現(xiàn)狀及困境

（一）認(rèn)定現(xiàn)狀

為了解法院認(rèn)定職業(yè)放貸人的現(xiàn)狀，筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機(jī)抽取了2019-2021年度涉職業(yè)放貸的判決書200份，包括一審、二審及再審案件。從這200份判決書中可以發(fā)現(xiàn)：1.從出借人的身份來看，自然人占比較高，法人、非法人組織占比較低。2.從結(jié)果來看，認(rèn)定出借人為職業(yè)放貸人的案件占比較低，僅有40.95%，而認(rèn)定不是職業(yè)放貸人的案件占比57.95%。3.從審查方式來看，被告到庭抗辯原告系職業(yè)放貸人，法院亦予以審查的案件占比69%，被告未到庭、法院主動審查的案件占比26.3%，被告到庭未抗辯、但法院主動審查的案件占比3.5%。4.從認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)來看，除個別案件是根據(jù)案件本身的情節(jié)來認(rèn)定出借人系職業(yè)放貸人外，其余案件都是通過審查一定時期內(nèi)出借人作為原告起訴的民間借貸或相關(guān)類型案件的數(shù)量，并結(jié)合出借的金額、借條的格式化等予以判定。5.從借款人舉證的情況來看，有一起案件是借款人在提供部分裁判文書的同時，申請法院調(diào)取出借人的銀行交易明細(xì)；有一部分案件，借款人僅僅是抗辯出借人是職業(yè)放貸人，但未能提供任何證據(jù)佐證；還有一部分案件，借款人在抗辯的基礎(chǔ)上，提供出借人作為原告的裁判文書予以佐證。

表1：主體

     表2：認(rèn)定比例

表3：審查方式

（二）現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的審視

1.現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

筆者對現(xiàn)有規(guī)范性文件和司法實踐中認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了梳理，具體如下：

（1）規(guī)范性文件

據(jù)不完全統(tǒng)計，全國目前共有4家高級法院、9家中級法院、54家基層法院出臺了“職業(yè)放貸人名錄”制度[④]，涉及江蘇、浙江、山東、河南、新疆等地。其中明確“職業(yè)放貸人”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，均以原告及其關(guān)聯(lián)關(guān)系人起訴的民間借貸案件數(shù)量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。少數(shù)法院僅以案件的數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)法院明確要結(jié)合案件的數(shù)量、標(biāo)的額等進(jìn)行綜合認(rèn)定，比如浙江省高院規(guī)定的情形就比較具體，明確除以一定期間、范圍內(nèi)的案件數(shù)量為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，還明確要結(jié)合案件的數(shù)量、累計標(biāo)的額及借款的格式化程度、款項的交付等進(jìn)行綜合判斷。

關(guān)于案件的數(shù)量，各地法院規(guī)定的統(tǒng)計期間、統(tǒng)計范圍、具體數(shù)量和案件類型有很大的不同。首先，從統(tǒng)計期間看，江蘇省高院僅以一年內(nèi)的案件數(shù)量為認(rèn)定依據(jù)，而有的法院則進(jìn)行區(qū)分，對一年度內(nèi)、連續(xù)兩年或連續(xù)三年的案件數(shù)量，分別作出了規(guī)定。其次，從統(tǒng)計范圍看，有的涵括全省各級人民法院的案件；有的則區(qū)別本院、全市不同法院或者中級人民法院及所屬轄區(qū)法院。再次，從案件數(shù)量來看，各地的標(biāo)準(zhǔn)更是不盡相同，例如，江蘇省高院規(guī)定：一年內(nèi)在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上；新疆高院規(guī)定：同一年度內(nèi)在同一法院涉及民間借貸案件6件以上; 連續(xù)兩年在同一法院涉及民間借貸案件10件以上。浙江省高院規(guī)定：連續(xù)三年在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件，或同一年度內(nèi)在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件。最后，從案件的類型看，有的僅以民事訴訟案件作為認(rèn)定依據(jù)；有的則明確除民事訴訟案件外，還包括訴前調(diào)解案件；還有的將涉民間借貸申請執(zhí)行的仲裁裁決、公證債權(quán)文書案件等也作為統(tǒng)計范疇。

（2）司法實踐

筆者從隨機(jī)抽取的裁判文書中發(fā)現(xiàn)，各地法院在審查職業(yè)放貸人時，主要是從以下幾個方面進(jìn)行認(rèn)定：①審查出借人是否在疑似職業(yè)放貸人名錄中，或者出借人的風(fēng)險等級高低程度。②一定期間內(nèi)出借人的民間借貸訴訟案件量。③出借人出借款項的對象、金額及借條的格式化程度等。但各地法院認(rèn)定職業(yè)放貸人的具體標(biāo)準(zhǔn)還是有所差異：①目前僅發(fā)現(xiàn)（2019）云民申3607號這一起案件統(tǒng)計的是出借人在全國范圍內(nèi)作為原告起訴的借款合同案件數(shù)，其余案件都是以出借人在本地或者本省范圍內(nèi)的民事訴訟案件數(shù)作為統(tǒng)計對象。尚未發(fā)現(xiàn)有法院將出借人涉民間借貸申請執(zhí)行的仲裁裁決、公證債權(quán)文書案件作為統(tǒng)計對象。②統(tǒng)計出借人涉訴案件的期間不同，跨度有1年、2年、3年、5年不等，還有的案件統(tǒng)計了出借人所有的涉訴案件。③不少案件僅僅統(tǒng)計涉訴案件的數(shù)量，而未統(tǒng)計涉訴案件的標(biāo)的額，僅有一小部分案件同時統(tǒng)計了數(shù)量和標(biāo)的額。例如，（2020）豫0522民初2379號判決書中事實查明部分載“另查明，2014年至今,宋某以民間借貸為由在安陽市轄區(qū)內(nèi)提起民事訴訟案件17件,訴訟總金額500萬元以上” ，（2020）魯0203民初5252號判決書中事實查明部分載：“原告在2013年至2016年期間涉及民間借貸糾紛案件共5件，借款總金額共計170余萬元。”

2.認(rèn)定職業(yè)放貸人的困境

（1）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

兩院兩部的《非法放貸意見》是有關(guān)“職業(yè)放貸人”犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對放貸的期間、次數(shù)、金額等進(jìn)行了明確規(guī)定，而《九民會議紀(jì)要》雖然對職業(yè)放貸人進(jìn)行了界定，但是并沒有明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，僅是規(guī)定“民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”。 但實踐中，各地雖然制定了具體的標(biāo)準(zhǔn)，但標(biāo)準(zhǔn)不一致，到目前為止尚未能形成獲得普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。而且，各地普遍規(guī)定是統(tǒng)計訴訟案件數(shù)量，而不是《非法放貸意見》中規(guī)定的放貸的次數(shù)。從實踐經(jīng)驗可知，一些事實以放貸為業(yè)的出借人，其實際放貸的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其作為原告的訴訟案件量。因此，僅以訴訟案件數(shù)量來審查認(rèn)定，其實不能反映出借人的真實放貸情況。

（2）標(biāo)準(zhǔn)僵化

關(guān)于職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前各地普遍采用的是以出借人在一定期間內(nèi)作為原告的訴訟案件數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)的是，量化的標(biāo)準(zhǔn)雖具有較強(qiáng)的確定性，但也存在相當(dāng)?shù)倪m用僵化風(fēng)險。舉例而言，如同一出借人一年內(nèi)在全省各級人民法院作為原告起訴的民間借貸案件5件以上可認(rèn)定為職業(yè)放貸人，若出借人僅涉案4起，但4起案件均是不同的借款人且涉案金額巨大，或者4起案件均是不同的借款人且出借人的放貸資金非自有資金，此時將其排除在職業(yè)放貸人范疇之外是否合理？

（3）法院的證明責(zé)任不明確

借款人主張出借人為職業(yè)放貸人時，法院必然會進(jìn)行審查。但在借款人不到庭或者到庭而不抗辯出借人為職業(yè)放貸人時，法院是否需要依職權(quán)主動進(jìn)行審查，目前尚未有明確的規(guī)定。在各地出臺的有關(guān)職業(yè)放貸人的文件中，目前也只有江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》中明確：人民法院在審理民間借貸案件時首先要進(jìn)行關(guān)聯(lián)案件查詢。進(jìn)一步講，假若法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動審查出借人是否為職業(yè)放貸人，那么在借款人沒有舉證或者舉證不足以證明出借人是職業(yè)放貸人時，法院所承擔(dān)的證明責(zé)任到底是什么？是僅從形式上查明出借人作為原告起訴的民間借貸案件數(shù)量即可，還是要從實質(zhì)上查明借款的具體時間、金額、借條的格式化程度、資金來源、利率等，抑或是否需要依職權(quán)調(diào)取出借人的銀行交易記錄？實踐中，對這些問題尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識，

三、標(biāo)準(zhǔn)重塑

（一）認(rèn)定職業(yè)放貸人的三個維度

民事案件中職業(yè)放貸人的認(rèn)定，重點是審查出借人的出借行為是否具有違法性、營利性和營業(yè)性。

1.違法性。審查出借行為的違法性，也就是審查出借人是否具備放貸資質(zhì)。因為金融行業(yè)是我國的特許經(jīng)營行業(yè)，能夠從事貸款業(yè)務(wù)的主體需要由監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立且在特許范圍內(nèi)經(jīng)營，所以出借人的出借行為是否違法相對比較容易判斷。對于自然人和非法人組織而言，其當(dāng)然不具備放貸資質(zhì)；對于法人而言，可結(jié)合其經(jīng)營范圍予以判定。若其經(jīng)營范圍不包含發(fā)放貸款業(yè)務(wù),則該法人也就不具備放貸的資質(zhì)[⑤]。

2.營利性。審查出借行為的營利性，也就是審查出借人對外出借款項是否以營利為目的。如何認(rèn)定民間借貸中的“以營利為目的”，是困擾司法實踐的一個難題，目前法律尚未有明確的界定。根據(jù)《九民紀(jì)要》第53條的規(guī)定，民間借貸行為只要是“有償?shù)摹保粗灰鼋枞耸杖±ⅲ痛嬖诒徽J(rèn)定為“職業(yè)放貸”的可能。但最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（2019年7月出版）中又表述為“賺取高額利息”。筆者認(rèn)為，民間借貸對于促進(jìn)資本的融通確實有一定的作用，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，民間借貸的雙方是可以約定利息的，只是不能超過法律保護(hù)的利率上限。因此，在認(rèn)定職業(yè)放貸人時，不能單純以雙方約定了利息，就認(rèn)定“營利性”，也不能以雙方約定的利率低于法定上限，就不認(rèn)定為“營利性”，而是要結(jié)合利率設(shè)置的高低、出借人資金是否為自有資金、出借行為是否具有經(jīng)常性等因素來綜合認(rèn)定。一般情形下，若出借人與借款人約定的利息只要超出法定的上限，即可認(rèn)定為“以營利為目的”。若出借人與借款人約定的利率雖然不超過法定上限，但出借人在一定期限內(nèi)的出借行為達(dá)到一定的次數(shù)，也可認(rèn)定為“以營利為目的”[⑥]。

3.營業(yè)性。審查出借行為的營業(yè)性，實質(zhì)是審查出借人出借行為的對象、頻率、專業(yè)化程度等。這是認(rèn)定職業(yè)放貸人的重點，也是司法實踐中的一個難點。根據(jù)最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》中的觀點，確定“營業(yè)性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的原則是：《非法放貸意見》已對“非法放貸行為”入罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出了界定，故而民事案件中對營業(yè)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能比《非法放貸意見》確定的標(biāo)準(zhǔn)寬。

（二）標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置

針對職業(yè)放貸人設(shè)置量化、固定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于增強(qiáng)裁判的統(tǒng)一性，提升審判效能而言確有必要，但此種量化標(biāo)準(zhǔn)并不能成為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。判斷出借人是否系職業(yè)放貸人，法院還要從實質(zhì)層面入手，根據(jù)出借人及其關(guān)聯(lián)關(guān)系人在一段時間內(nèi)所涉民間借貸案件數(shù)量、利率、合同格式化程度、出借金額、資金來源等特征來綜合加以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在設(shè)置職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，要從以下幾個方面進(jìn)行考量，才可能避免僵化的風(fēng)險。

1.拓寬統(tǒng)計途徑

法院目前查詢出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人的訴訟案件數(shù)主要有兩個途徑：一是審判管理系統(tǒng)，二是中國裁判文書網(wǎng)。這兩者各有弊端。目前，審判管理系統(tǒng)僅是各省統(tǒng)一，尚未做到全國統(tǒng)一。因此，通過審判管理系統(tǒng)查詢，僅能關(guān)聯(lián)到出借人和其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人在全省范圍內(nèi)的訴訟案件數(shù)。對于戶籍地或經(jīng)常居住地不在本省的原告，通過關(guān)聯(lián)案件系統(tǒng)查詢其訴訟案件數(shù)，可想而知結(jié)果是不精準(zhǔn)的。而通過中國裁判文書網(wǎng)查詢，亦存在不精準(zhǔn)的因素，因為目前調(diào)解書無需在裁判文書網(wǎng)上公布。出借人作為原告起訴的民間借貸案件若是調(diào)解結(jié)案，則查詢不到該案的具體情況。

囿于此，筆者認(rèn)為，在統(tǒng)計訴訟案件數(shù)時，要注意區(qū)分出借人的戶籍地或者經(jīng)常居住地是不是在本省范圍內(nèi)，若在本省范圍內(nèi)，可直接通過審判管理系統(tǒng)查詢訴訟案件數(shù)；若不在本省范圍內(nèi)，則在通過審判管理系統(tǒng)查詢的同時，還要借助中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行查詢。另外需要注意的是，雖然實踐中出借人通過仲裁、公證等方式實現(xiàn)債權(quán)的方式不常見，但在必要時還是要查詢出借人涉民間借貸申請執(zhí)行的仲裁裁決、公證債權(quán)文書案件數(shù)。

2.訴訟案件數(shù)的查詢范圍

目前，有些地方的法院對統(tǒng)計范圍作了區(qū)分，常見的是分為同一基層法院、同一中級法院及其轄區(qū)各基層法院，并設(shè)置了不同的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，對于查詢范圍沒有區(qū)分的必要，更沒有必要為此設(shè)置不同的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。在條件允許的情況下，為了客觀地反映出借人的出借情況，不應(yīng)設(shè)置訴訟案件數(shù)的查詢范圍，而應(yīng)查詢出借人及其關(guān)聯(lián)關(guān)系人在全省或全國范圍內(nèi)所有的民間借貸訴訟案件。

3.統(tǒng)計期間和數(shù)量設(shè)置

在查詢出借人所有的民間借貸訴訟案件后，再對出借人及其關(guān)聯(lián)關(guān)系人在1年度內(nèi)、2年度內(nèi)、3年度內(nèi)的民間借貸訴訟案件數(shù)分段作出統(tǒng)計。對于數(shù)量的設(shè)置，宜對1年度內(nèi)、2年度內(nèi)、3年度內(nèi)的訴訟案件數(shù)分別設(shè)置一個具體的標(biāo)準(zhǔn)。只要有任何一個統(tǒng)計時段內(nèi)的案件數(shù)，達(dá)到或超出該標(biāo)準(zhǔn)，而且出借的對象具有不特定性、雙方約定有利息的，就可直接認(rèn)定為職業(yè)放貸人。關(guān)于數(shù)量的設(shè)置，因目前我國各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民間借貸活動的活躍程度不同，各地可結(jié)合實際情況進(jìn)行設(shè)置。

4.兜底標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置

實踐中，若統(tǒng)計的出借人民間借貸訴訟案件數(shù)比1年度內(nèi)、2年度內(nèi)、3年度內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)值都低時，不能簡單地就認(rèn)定出借人不是職業(yè)放貸人，而是要結(jié)合同一時期內(nèi)放貸的次數(shù)、放貸對象、訴訟標(biāo)的額、借條的格式化程度、款項的交付、利率標(biāo)準(zhǔn)、利息支付的方式等情形來綜合考慮。但若出借人作為原告的所有民間借貸訴訟案件數(shù)達(dá)到一定的數(shù)量，且有以下情形之一的，亦可直接認(rèn)定出借人為職業(yè)放貸人：（1）訴訟案件所涉借款是同一時期出借的；（2）訴訟案件累計標(biāo)的額達(dá)到一定的數(shù)量；（3）借條為統(tǒng)一格式的；（4）約定的利率均明顯高于法律保護(hù)的上限；（5）出借的資金非自有資金。

四、法院行使證明責(zé)任的邊界

（一）法院主動審查的必要性

合同效力是一個法律評價問題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)可的效力，體現(xiàn)了國家的價值判斷，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。確認(rèn)合同的效力是解決合同糾紛的前提，即便當(dāng)事人未對合同的效力的提出抗辯，法官在審理案件時也需依法先對合同的效力進(jìn)行確認(rèn)。2020年8月修正的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》將“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”新增為認(rèn)定民間借貸合同無效的情形之一。因此，在審理民間借貸糾紛時，法官對出借人是否為職業(yè)放貸人的審查認(rèn)定事關(guān)合同效力的問題，屬主動審查的范疇，不應(yīng)受當(dāng)事人是否到庭，或者當(dāng)事人是否抗辯等限制。

（二）法院依職權(quán)調(diào)查的合法性

人民法院的證明責(zé)任是指人民法院調(diào)查收集證據(jù)的責(zé)任及審查核實證據(jù)的責(zé)任[⑦]。目前訴訟理論界雖對人民法院是否負(fù)有證明責(zé)任尚存在爭議。但筆者認(rèn)為，根據(jù)我國法律的規(guī)定[⑧]和實現(xiàn)訴訟任務(wù)的實際需要，人民法院在訴訟中應(yīng)負(fù)有證明責(zé)任。

按照現(xiàn)代民事訴訟的結(jié)構(gòu)，原、被告當(dāng)事人平等對抗，法官居中裁判，法院一般不需要承擔(dān)調(diào)查收集證據(jù)的責(zé)任，而是由當(dāng)事人對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明。我國民事訴訟目前也是堅持“誰主張誰舉證”這一原則。但事物是復(fù)雜的。在有些案件中，某些證據(jù)依靠當(dāng)事人及其代理人的力量是收集不到的，還有些涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等的證據(jù)，當(dāng)事人出于各種原因不愿意收集或不能收集。如果法院不依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，難以實現(xiàn)公平正義的原則。民間借貸糾紛中，要求借款人舉證證明出借人的出借行為具有營利性、營業(yè)性，確有一定的難度，尤其是放貸人采取一定的手段掩蓋其非法營利行為，使得對職業(yè)放貸人的證明更加困難。這就要求法院在審理民間借貸糾紛時應(yīng)主動加強(qiáng)對相關(guān)證據(jù)的調(diào)查和審查，查清債權(quán)債務(wù)的真實情況。

（三）法院行使證明責(zé)任的邊界

在審理民間借貸案件時，為精準(zhǔn)甄別職業(yè)放貸人，法院可考慮形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的方法[⑨]。但在審查時，要注意行使證明責(zé)任的邊界。

1.形式審查

不論出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人是否在疑似職業(yè)放貸人名錄中，法院在審查民間借貸案件時都有必要先進(jìn)行關(guān)聯(lián)案件搜索，統(tǒng)計出借人在不同期間的訴訟案件數(shù)量、累計標(biāo)的額、放貸的對象及人數(shù)等。若單純能從數(shù)量上就可以認(rèn)定，就沒有必要再對其他案件的資金來源、借條的格式化程度等進(jìn)行實質(zhì)審查。

2.實質(zhì)審查

如前文所述，在出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人的民間借貸訴訟案件量達(dá)不到規(guī)定的數(shù)量時，并不當(dāng)然就認(rèn)定出借人不是職業(yè)放貸人，而是要結(jié)合資金來源、借條的格式化程度、利率的高低等進(jìn)行綜合審查判斷。但司法實踐中還有一種現(xiàn)象：有一些出借人及其實際控制的關(guān)聯(lián)關(guān)系人實際上以放貸為業(yè)，但其在法院的民間借貸訴訟案件比較少，達(dá)不到認(rèn)定職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)。而隨著微信、支付寶、手機(jī)銀行等支付方式的普及，出借人通過轉(zhuǎn)賬的方式交付借款成為經(jīng)常性的手段。通過當(dāng)事人的銀行交易明細(xì)，能夠比較清楚地看到當(dāng)事人對外出借資金及資金來源的情況。那法院在審理每一起民間借貸案件時是否都需要審查借款前后一段時期出借人的銀行交易記錄呢？筆者認(rèn)為，主動審查出借人的銀行交易記錄要審慎。每起案件都主動審查銀行交易記錄，不僅會增加司法人員的負(fù)擔(dān)，亦會一定程度上侵犯當(dāng)事人的隱私。因此，在借款人不能提供初步的證據(jù)證明出借人為職業(yè)放貸人，或者根據(jù)個案的具體情況確無必要審查出借人的銀行交易記錄時，法院就不應(yīng)主動審查出借人的銀行交易記錄。但是若根據(jù)個案的情況，比如所涉借款筆數(shù)較多、累計金額較大，而當(dāng)事人不能對其借款來源等作出合理解釋的情況下，有必要主動調(diào)取并審查出借人的銀行交易記錄以查明其資金來源及對外放貸等情況。但是，法院在審查銀行交易記錄時，要注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。

[①]注釋：最高人民法院于2017年12月22日的作出（2017）最高法民終647號民事判決中認(rèn)定：出借人通過向社會不特定的對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有經(jīng)常性、反復(fù)性，借款目的具有營業(yè)性，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動，所簽訂的民間借貸合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效。該判決中雖未直接提出職業(yè)放貸人這一概念，但實質(zhì)就是對職業(yè)放貸人的界定。

[②]注釋：江蘇省高院：職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)，但向社會不特定對象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特點的單位，以及以放貸為其重要收入來源，經(jīng)常性向不特定對象放貸并賺取高額利息的個人。河南省高院：未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，法人、非法人組織或者自然人在一定期間內(nèi)多次從事與發(fā)放貸款業(yè)務(wù)相同或類似的民間借貸行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為職業(yè)放貸人。對雖非同一出借人起訴的案件，如果該出借人與其他出借人之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，且符合上述行為特征，也應(yīng)認(rèn)定為職業(yè)放貸人。

[③]注釋：該意見規(guī)定：套路貸是以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)保”等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

[④]周璇：《“職業(yè)放貸人名錄”設(shè)置的風(fēng)險防范與功能發(fā)揮》，載《法制與社會》2020年第10期，第56頁。

[⑤]注釋：（2017）最高法民終647號二審民事判決中指出：出借人的經(jīng)營范圍系項目投資（不含專項審批），財務(wù)咨詢，企業(yè)管理咨詢，其所從事的經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)已超出經(jīng)營范圍。

[⑥]郭詩璇：《探析“職業(yè)放貸人”的三大構(gòu)成要件》，發(fā)表于天同訴訟圈公眾號（ 2021年3月20日）。

[⑦] 來源法信：《上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《上海法院民事辦案要件指南》的通知》（滬高法民一【2003】10號）。

[⑧]《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。

[⑨]張穎、陳一鳴、劉暢，《職業(yè)放貸人之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置與行為邊界厘清》，載中國上海司法智庫第59期。