我國《刑法》第12條規定了溯及力的一般原則-從舊兼從輕，最高院司法解釋將處刑較輕界定為法定刑較輕。法定刑較輕不等于宣告刑較輕，將處刑較輕等同于法定刑較輕，為以事后法加重被告人的刑罰提供了制度空間，不利于被告人的權利保護。在量刑規范化及《刑法》修正案八（以下簡稱修八）已正式實施的背景下，有必要對處刑較輕的認定標準做進一步研究。

一、問題的提出

以走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬犯罪為例，其法定最高刑為無期徒刑，并處沒收財產，對比修八之前最高刑為死刑，屬于法定刑較輕。被告人有自首、立功等情節的可以減輕處罰，適用新法限制減刑的條款，只能減輕一格刑罰，而在修八之前可以減輕兩格處刑，法定刑明顯較輕，但適用新法最后導致行為人實際處刑反而較重。本意是有利于被告人，但最后卻適得其反。這種目的與結果的悖論值得我們詳加探討。

二、刑法溯及力原則的歷史探源及立法本意

禁止溯及既往原則，或稱禁止事后法原則，是在資產階級反對封建司法專橫的斗爭中誕生的，該原則的發展經歷了兩個時期:絕對禁止時期和相對禁止時期。在絕對禁止時期，古典主義刑法學家們主張反對封建法的非法專斷。他們認為，如果事后法得以成立，則意味著立法者可以隨意通過事后法輕易使人入罪受刑。這不僅是對公民人權的踐踏，而且是以合法形式進行的踐踏。因此要保護人權，必須將事后入罪化立法予以革除。后來，這一思想又被逐漸擴大到重罰化領域，包括事后重罰化的規定也禁止溯及既往。可見，禁止事后法原則從根本宗旨上就是為維護人權而建立，并沿這一主線發展起來的。隨著刑法理論研究的日趨成熟及實踐的不斷發展，禁止溯及既往原則進入了相對禁止時期。刑法學家們發現，由于事后法的內容是復雜多變的，而其中又不乏有利于犯罪人的規定，如果不加分析地一律禁止，反而不利于被告人人權的保障，因此，對該原則做了部分修正，只禁止入罪化、重罰化等不利于行為人的法律溯及既往，而對除罪化、弱罰化等有利于行為人的法律允許溯及既往，這便是相對禁止時期。這一時期形成了所謂從舊兼從輕或從新兼從輕的原則，這也是現今世界上大多數國家采用的原則。”由絕對禁止主義到相對禁止主義，這一禁一行，在形式上看似矛盾，但撇開表面，究其實質，無疑會發現其至始至終都有一條主線將其融會貫通的，而這條主線正是罪刑法定主義的主旨-人權保障。為了人權保障，絕對禁止時期，禁止事后法對先行為專斷，同樣為了維護人權，讓犯罪人在社會可寬容的范圍之內享受到更多的權利與自由，相對禁止時期允許那些對犯罪人有利的事后法溯及既往。”[1]

從舊兼從輕原則一方面遵循禁止事后法的基本要求，另一方面也允許在有利于被告人的情況下的溯及既往。而從嚴格意義上講，禁止溯及既往的文本意義是不包括在有利于被告人的情況下溯及既往的。因為對被告人來說雖然可以受到較輕的處罰，但新法輕重與否掌握在立法者手中，實際比較并據此判處的權利在法官手中，對被告人來說仍然缺乏可預見性。后者作為一種例外規定，從形式的層面上看似乎突破了罪行法定原則，但從保障人權與自由的宗旨上講，是與罪行法定原則相契合的，因此并不矛盾。從中我們也可以看出，從舊兼從輕原則中從輕的規定，歸根到底是為了保護被告人的人權與自由，是從有利于被告人角度所做的變通。

我國《刑法》第十二條第一款規定：”中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”最高院１９９８年１月１３日公布起施行的《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第一條規定：”刑法第十二條規定的《處刑較輕》，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”這就對處刑較輕做了限縮性解釋，而在量刑規范化的視野下，在法定刑與宣告刑之間，還有起點刑與基準刑，這四者的概念并不一致。最高院當時的限縮性解釋顯然并未考慮到十多年之后的量刑規范化，其本身的合理與否也值得商榷。

三、以法定刑作為衡量標準存在的問題

1.適用范圍界定不明導致新舊法的不正確交叉適用。

為了研究的方便，我們可以將刑法條文分為定罪規則、純正量刑規則、具體量刑規則及刑法執行規則。所謂定罪規則，是指刑法分則某一罪名的具體規定，如故意殺人罪，定罪規則為”故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”純正量刑規則是指僅對量刑產生影響的事實，如自首、坦白和立功，未成年人和年滿七十五周歲的人等。具體量刑規則，是指在純正量刑規則的基礎上，如何從輕、減輕、從重處罰或者數罪并罰等刑罰技術性規則，如新罪與舊罪的”先并后減”與”先減后并”規則。刑罰執行規則，是指導判處的刑罰如何執行的刑法規范，如緩刑、假釋和減刑等。當前處刑輕重的比較僅限于法定刑高低的比較，法定刑屬于定罪規則范疇，至于純正量刑規則、具體量刑規則及刑法執行規則的法律適用，在刑法規定的法定刑之外，不能直接適用”從舊兼從輕”原則。[2]

從《刑法》第12條的文義層面上看，選擇適用的法要么是行為時法，要么是裁判時法，不允許在兩部條文之間交替選擇從而形成所謂的”混合法”。也就是說，選擇裁判時法必須遵守法律整體適用原則。由于法定刑與宣告刑并非同一概念，按照從舊兼從輕原則在現實語境中的適用，處刑較輕即等于法定刑較輕，如果法定刑之外的刑法規范適用重法，就會出現輕法和重法的同時適用，甚至可能導致新舊刑法不正確的交叉適用。舉例來說，修八將生產、銷售假藥罪從危險犯改為行為犯，將國家機關工作人員包庇、縱容黑社會性質組織罪的法定刑從三年上升為五年，同時修八對如實供述尚未構成自首的，審判時年滿75周歲的等，規定了可以從輕或減輕處罰，這就會出現對法定刑進行比較后適用舊法，而坦白等情節的條款適用新法的情形。這種交叉適用違背了《刑法》第12條立法本意，破壞了刑法條文適用的體系性。但必須說明的是，刑法規范適用的整體性，并不完全排斥同時適用新舊法。刑罰執行規范的溯及力，應以從新為原則，其他定罪量刑規范應以從舊兼從輕為原則，也就是說，可能在同一案件中出現定罪量刑適用新法，而刑罰執行適用舊法的現象，這種同時交叉適用為刑法所許可，不是前例中所指的在定罪量刑中錯位的交叉適用新舊刑法。

2.違背罪行法定原則保護人權的宗旨。

罪刑法定原則的經典表述為”法無明文規定不為罪”，”法無明文規定不處罰”。一般認為，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑是其傳統內容，被稱為”形式的側面”。該原則是民主主義與尊重人權主義的體現，其宗旨是為了保障國民的行動自由，而禁止事后法（禁止溯及既往）能夠使國民對自己的行為有預測可能性，不致被行為時不存在的法律所處罰，所以禁止溯及既往理所當然的成為罪刑法定原則的重要內涵之一。[3]從刑法概念的位階上分析，從舊兼從輕原則只是刑法時間效力中的一個原則，處刑較輕的理解適用又包含于其中，它們均不具有刑法基本原則的地位，而罪行法定原則作為刑法乃至法治主義的基本原則，具有統領地位。處刑較輕的理解應當符合罪行法定原則，最大限度地實現被告人的權利。

在我國，從舊兼從輕原則只適用于未決案件，對于法院裁判生效的案件是排除適用的，這樣規定一般認為是為了維護法院生效判決的嚴肅性和穩定性。但很多學者對此持反對意見，有一種代表性的意見認為，”意大利、法國刑法典等都規定，舊法規定有罪而新法規定無罪的行為，即使裁判已經確定、生效乃至執行，新法也具有溯及力，這符合自由原則和人道主義。在其他任何人都可實施某種行為且不受處罰時，一個人卻還在為該行為而受刑罰，這顯然是不公平的。從功利的角度講，原來認定某行為是犯罪的舊法律被廢除后，社會也不會因為這些法律的繼續適用而從中獲益，繼續適用這此法律缺乏合理根據。”[4]這種觀點突破了我國目前溯及力的一般原則，但卻符合”有利被告人”的世界刑法發展潮流。已決案件尚可改變，未決案件為什么就不能從有利于被告人的角度適用刑法規范呢？

三、以宣告刑為界定標準的必要性與可能性

從必要性的角度來說，上文提出的問題及實踐中的不正確交叉適用，已表明以法定刑為衡量標準的種種問題，在此不再贅述。

從可能性的角度來說，如果在現行刑法大幅修改、量刑規范化體系初步建立的環境下，仍然堅持以法定刑作為衡量新法、舊法輕重的標準，很可能會出現目的與結果不一致的情形。如敲詐勒索罪中，舊刑法未規定并處罰金，新刑法規定了并處罰金，顯然在同一個量刑幅度內，新刑法的法定刑較之舊刑法為重，如被告人在2011年5月1日之前犯敲詐勒索罪且尚未判決，按照從舊兼從輕的原則，應當適用舊刑法。但是如果適用新刑法，在現有的量刑幅度下，最后得出的宣告刑反而可能較輕（考慮到自由刑比罰金刑嚴厲的情況），這就違背了從舊兼從輕原則設計的初衷，明顯不利于保護被告人的合法權益，不符合有利于被告人的世界刑法發展潮流。在量刑規范化的視野下，運用刑事規范化量刑輔助系統，只要輸入被告人年齡、前科、罪名描述等相關信息，立刻就會得出最后適用的刑罰。這種迅捷、高效、準確的量刑系統已在實踐中被審判人員廣泛使用。這就為以宣告刑為比較標準的量刑模式提供了極大的方便。審判人員拿到案件后，綜合案情很快就可以得出新舊刑法對被告人的最后處刑結果，兩相比較很容易就可以判斷輕重，決定最后適用的刑法條文。

四、處刑較輕的適用標準在量刑規范化視野下的重新定位。

公正、謙抑、人道是刑法追求的三大價值目標。[5]刑法的執行必須符合其價值追求。處刑較輕衡量標準的錯位，源于最高院對處刑較輕等同于法定刑的限縮性解釋，要使其與罪行法定原則相符，更好地及有利于被告人，必須使其回歸《刑法》12條的文本意義，將處刑較輕理解為宣告刑較輕，在對相關刑法規范作整體性比較后選擇適用新法或舊法。

[1]參見：唐薇佳，《論刑法溯及力從輕原則的重構》第4-5頁，中國政法大學碩士學位論文，2008年4月，摘自中國知網。

[2]參見：盧廣，李元瑞《從舊兼從輕原則的錯位與勘正--《刑法》第12條文本的解讀》第3頁，《經濟與社會發展》2012年第一期，摘自中國知網。

[3]參見張明楷《刑法學》，法律出版社，2011年7月第4版，第56-57頁。

[4]參見：曲新久《刑法的精神與范疇》第397頁，轉引自陳婕《對刑法溯及力及新《刑法》第12條之探討》，法制與社會2010年12月（中）期。

[5]陳興良著:《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。