引  言

2001年底，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《證據規定》），其中第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。” 第43條規定：“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。” 這就是我國民事訴訟舉證時限制度的規范來源，而其中關于逾期舉證不予采納的規定則被稱為證據失權制度。

作為多年來民事審判方式改革的重要成果，以證據失權制度為核心的民事訴訟舉證時限制度自施行以來，就一直與爭議、批評和困惑為伴。支持者認為，證據失權制度的存在，更新了人們原有的舉證理念，有效地保證了證明責任制度的實現，是解決“證據突襲”問題、提高民事司法效益、降低訴訟成本、發展和完善我國民事訴訟制度的需要；而批評者則認為，證據失權規則不利于案件的公正審判，不應將當事人每一項細微的訴訟行為都放到“程序正義”的顯微鏡下審視、甄別，使當事人因細微的瑕疵而被程序正義的強硬邏輯“技術性擊倒”。等等。從司法實踐看，證據失權制度的執行常常與民眾所期盼的司法需要之間存在著難以愈合的罅隙，是否采信當事人逾期舉證的關鍵性證據，直接關系到案件裁判的實體公正，也使法官的職業良知經受煎熬。對此，最高法院在2005年召開的全國民事審判工作座談會上提出，在具體案件的審判中不能機械適用證據失權的規定，要全面考量程序公正與實體公正的關系，進行綜合判定；《最高人民法院公報》也發布了突破舉證時限規定的裁判案例。此后，最高法院又于2008年12月11日下發了《關于適用〈證據規定〉中有關舉證時限規定的通知》（以下簡稱《通知》），表達了“結合案件具體情況平衡實體公正和程序公正要求”的思路。但這些努力并沒能夠從實質上解決問題。這讓我們不得不反思，在立基于中國現實情境下，究竟應如何構建和執行這一訴訟證據制度，在程序公正與實體公正之間如何平衡和取舍，從而既維護法律公正，又讓該制度獲得群眾的認同和遵守？對這一問題的研究，不能局限于抽象的理論思辨，必須從實踐中尋找可行的路徑和答案。

一、實踐考量：證據失權制度的實施效果調查

為深入了解舉證時限制度在實踐中的執行情況及實施效果，我們以東部J省S市兩級法院為對象進行了調查。調查雖不能反映該制度執行的全部情況，但具有一定的代表性和研究價值。根據調查與分析，可以初步得出以下結論：

1、證據失權效果具有一定的社會基礎，但證據是否失權應當區別對待。我們對到法院參與民事訴訟的當事人設計了兩個調查問題（詳見表1），收到有效的調查問卷共120份，根據受調查人員的回答情況可以看出：對于證據失權問題，表示完全可以接受的只在極少數，說明不加區分地進行證據失權是不妥的；但訴訟中應當主要由當事人舉證的意識已基本確立，超過76%的人表示對于因自身原因尤其是自己故意而導致舉證逾期的，可以接受失權懲罰，說明當事人愿意為自身的過失承擔不利后果，這為我們重新構建證據失權制度提供了現實的依據。

表1：當事人問卷調查表

問  題 回  答  人數   占比

你認為打官司應當由當事人收集證據嗎？

A.應當全部由當事人收集    12  10%

B.應當全部由法院調查  9   7.5%

C.以當事人收集為主，法院調查為輔 80  66.7%

D.以法院調查為主，當事人收集為輔 19  15.8%

假如你在打官司過程中超過法院要求的期限提交證據，法院對你超期提交的證據不予采納，你能接受嗎？

A.可以接受 15  12.5%

B.不能接受 13  10.8%

C.如果因為自己的原因不能及時提交，可以接受  66  55%

D.除非自己故意不提交，否則不能接受   26  21.7%

2、多數法官傾向于支持審慎的證據失權制度，但在實務中的運用存在較大的任意性。我們對兩級法院的民事法官進行了問卷調查（詳見表2），收到有效的調查問卷共73份，根據受調查法官的回答情況可以看出：大多數（64.4%）法官對證據失權制度持審慎的肯定態度，認為“應嚴格執行”和“應暫緩執行”所占的比例較小，說明法官在該制度的認識上存在模糊的一致性；但在具體的適用上，又存在較大的差異，有32.9%的法官表示“一般不執行”，6.8%的法官表示“嚴格執行”，34.2%的法官表示“很難把握”，26%的法官表示在當事人存在重大過錯的情況下執行。這種認識上的模糊一致和做法上的較大差異，也表明該制度有必要立足現實國情重新構建。

表2：法官問卷調查表

問 題  回答  人數   占比

你認為證據失權制度有存在和執行的價值嗎？

A.符合程序公正要求，應嚴格執行   16  21.9%

B. 有利于提高訴訟效率，但根據當前實際情況應慎重執行 47  64.4%

C.實際價值不明顯且易造成價值沖突，應廢止或暫緩執行  10  13.7%

實踐中對于證據失權制度你是如何執行的？  

A.嚴格執行 5   6.8%

B.當事人對逾期舉證存在故意或重大過失的執行  19  26.0%

C.很難把握，在具體案件中根據情況決定是否執行 25  34.2%

D.一般不執行   24  32.9%

3、逾期舉證被采納的現象仍然存在，但逾期舉證所占比例極小。2010年，S市全市基層法院上訴的普通民事一審案件中，被改判發回重審164件，其中因新證據改發18件，占11%；其中經案卷評查認定屬于逾期舉證而被采納的4件，占所有改判發回案件的2.4%（詳見表3）。可見，逾期舉證而被采納的現象具有客觀上的不可避免性，不可能一概杜絕。當然，逾期舉證所占的比例極小，表明當事人的訴訟舉證意識在增強，這與多年來舉證時限制度的實行不無關系。

表3：全市基層法院2010年普通民事案件情況

非調解、撤訴方式結案（件）    上訴情況   被改判、

發回重審情況   其中因新證據

改判發回   其中

屬于逾期舉證

件數 上訴率 件數   改發率 件數   比例   件數   比例

11149  1472   13.2%  164 11.14% 18  11% 4   2.4%

可見，《證據規定》中的證據失權制度不能完全得到社會的理解、認可和遵守，由此給法官在是否適用舉證時限的規定上帶來了實體不當與程序違法之間的兩難困境。但我們也不能據此得出舉證時限制度應予廢止或暫不執行的結論。調查結果顯示，當事人對于有限的證據失權在一定程度上能夠接受。這些困境和變化，表明了現階段司法國情下堅持和完善舉證時限制度的現實必要性和可能性。

二、因素厘定：舉證時限制度依存的司法國情分析

司法國情“主要是指該國國情狀況在司法生活領域中的具體反映和表現”。司法審判中所面臨的和涉及到的政治、經濟、文化、社會發展等各種現實狀況，都在不同程度上影響甚至決定著證據制度包括舉證時限制度的構建。建國之初至民事訴訟法試行期間，我國民事訴訟實行超職權主義的訴訟模式，當事人不承擔舉證責任，更談不上限制舉證的期限，這與當時整個社會缺乏法治意識，當事人訴訟能力低，社會對司法公正主要定位于結果公正的司法國情有關；上世紀八十年代中后期開始的民事審判方式改革，以強化當事人舉證責任和約束法院取證職權為證據制度改革方向，體現了實體公正基礎上對程序公正的追求，符合我國法治發展與群眾訴訟能力提高的基本司法國情；本世紀初《證據規定》進一步強調程序公正的獨立價值，設置了一系列新的程序規則，其中有些規則得以順利實施，而舉證時限和證據失權規則等則遇到巨大阻力或產生嚴重困惑。后一種情況在很大程度上源于司法國情。要完善舉證時限制度，乃至修訂好民事訴訟法，都應當深入分析當前司法國情中的各種因素。

（一）經濟和社會發展狀況——制度正確定位的現實依據

在不同的經濟和社會發展狀況下，當事人對舉證時限制度等程序規則的認同度不同，如果一味追求證據制度的程序正義，則難以保證案件的公正處理，或者影響公正的實現程度。城鄉經濟二元結構是我國歷史遺留下來的現實問題，它導致我國城鄉經濟社會的巨大差異。鄉村社會中居民的生活具有熟人社會的特點，居民的經濟收入普遍不高，訴訟能力較弱，對司法機關介入案件調查的期待較高，而對程序規則的遵守較差。基于此，城市矛盾糾紛的司法解決，大多通過法治化的途徑來實現，而鄉村社會矛盾糾紛的司法解決，則存在法治形態和治理化形態等多種結構形態。法官在鄉村司法過程中對于具體程序規則的執行，需要針對地方的特殊情況，保持個案中的特殊正義，以維護鄉村社會地方性的秩序需要和滿足鄉村社會居民復雜觀念的公正需求。再者，在不同的經濟和社會發展狀況下，社會對于案件處理有不同的期待，這關系到特定時期下司法政策的定位并進而影響具體訴訟制度的落實。例如在國際金融危機時期，受到經濟政策的影響，以能動司法為標志的一些新的司法政策和規則應運而生。按照能動司法的要求，法官應當積極行使司法職權，“要對當事人舉證、質證等行為進行適度干預，及時核實詢問和提醒告之，并在證據的合法性和舉證期限等問題上采取寬嚴適度的審查方式”，等等。

（二）社會的法治觀念情況——制度有效執行的現實基礎

一個案件的處理是否符合公平正義的要求，除了基本的公正標準外，一定程度上還取決于人們的經驗和認識。在不同的國情環境下，人們法治觀念的差異，決定了相同的審判方式和訴訟規則在不同的司法環境中被接受和遵守程度的不同，并產生不同的司法效果。舉證時限制度體現著程序正義的現代司法理念，其有效執行依賴于群眾的接受，而群眾的接受是以其在法治觀念上對該制度的認同為前提的。基于各種民間的情理、習慣等傳統觀念在人們心目中的潛移默化，我國民眾普遍具有追求實質正義的理念訴求，認為在糾紛發生后，司法機關應徹底查清糾紛涉及的客觀事實，還當事人以公正的結果。這種社會整體心理的存在導致了司法主動、職權主義的思想，群眾更多是從實質正義的角度來看待和判斷司法是否公正，并由此來接受和認同司法結果。盡管近代以來我國通過采用法律移植的手段努力構建法律制度，但過分強調程序公正的司法制度與民眾的實質正義觀之間難以有效融合，形成觀念上的較大落差，常常制約司法審判的效果。以至于法官在面對“那些不太懂得和不太理解程序的含義”的人們談論和運用正當程序時，“都不得不懷疑自己是不是與所處的環境格格不入，過于學究和呆板。”

（三）當事人的訴訟能力情況——制度有效落實的現實可能

當事人的訴訟能力情況，尤其是舉證的意識和能力，對舉證時限制度的執行有直接的影響。為深入調查了解當前當事人的訴訟能力情況，我們通過案件管理系統隨機查閱了2010年J省S市中級法院審結的500件民事二審案件，并對每個案件的一審和二審情況進行了統計（詳見表4）。從中可以看出，該地區民事案件當事人委托律師或法律工作者代理的比例已經較高。此外，另一項調查也顯示：超過半數的案件在起訴前即聘請代理人調查取證，并代為起訴；超過60%的被告或第三人收到應訴文書后，會主動尋求法律幫助，其中多數會聘請代理人代理訴訟；受調查當事人普遍認同“打官司就是打證據”，糾紛發生后能有意識地收集整理證據，起訴時盡可能多地提交相關證據；如果是因證據不足而敗訴的，大多數當事人表示“我有敗訴的準備，但是希望法院調查清楚，查不清也不怪法院”。可見，此前一般認為的民事訴訟律師代理比例低、當事人訴訟能力差的問題，至少在當前已經發生了變化。

表4：案件當事人委托代理人情況統計表

審級   案件數 雙方均委托律師或法律工作者    一方委托律師或法律工作者  雙方均未委托律師或法律工作者

件數 比例   件數   比例   件數   比例

一審   500 279 55.8%  185 37% 36  7.2%

二審   500 210 42% 202 40.2%  88  17.6%

但是也應當看到，我國地域差異對當事人訴訟能力的影響客觀存在，不同區域當事人的訴訟能力具有不平衡性。我們對地處西部的S省Y縣法院2010年審理民事案件的情況進行了委托調查，隨機調查的300件案件中，雙方均委托律師或法律工作者作為代理人的69件，占23%；一方當事人委托的135件，占45%；雙方均未委托的96件，占32%。可見，西部地區當事人委托職業法律工作者的比例偏低，這也在一定程度上制約了當事人在訴訟過程中及時舉證的意識和能力。

（四）政治與司法體制國情——制度科學構建的體制邊界

我國的一切權力屬于人民，人民代表大會制是我國的政體。人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。這一政治與司法制度國情，必然決定和制約著包括舉證時限制度在內的各種訴訟制度的執行。一方面，司法審判工作以司法為民為基本理念，以定紛止爭為基本目標，力求最大限度地化解矛盾糾紛。這一功能定位要求在具體的司法審判實踐中不能機械地套用規則辦案，在諸如舉證時限制度等具體訴訟規則的適用上，不得不同時考慮是否有利于矛盾糾紛的化解，考慮案件裁判的實際效果。另一方面，基于對馬克思主義認識論的理解，民事訴訟法以客觀真實為司法追求，堅持有錯必糾；當前的民事司法依然強調盡最大努力實現法律真實與客觀真實的一致。基于這一追求客觀真實的立法和司法制度國情，舉證時限制度的適用就必然是有限度的。

還應當看到，舉證時限制度涉及當事人基本權利義務，應當通過法律規定為妥。有學者指出，以司法解釋的形式規定舉證時限制度，無法適應依法治國的大環境，在某種程度上弱化了該制度所應帶來的積極效應。在司法實踐中之所以經常遭遇尷尬，就是由于其缺乏實質性的法律拘束力。筆者認為，最高法院構建舉證時限制度的努力有著積極的意義，但由于與證據隨時提出主義的立法理念和社會一般理解不同，特別是超出了社會公眾對于公正的普遍理解和接受程度，而單靠法院系統又無力完成這種改造。故而，舉證時限制度的生命力和執行力不強也就不足為奇了。

縱上，在我國當前的司法國情下，如何實現法律適用的公平與有效，需要有更富創造性的政治智慧和制度設計。 “程序的設計決不能蒙上‘正義女神的眼罩’，僅從形式上為不同社會地位的當事人提供相同的程序保障，而是要充分考慮城鄉對立的二元社會結構、法律服務市場的現狀、普通民眾的法律意識等國情、社情、民情，通過適當的區別對待、特殊保障，使各方當事人在實質平等的地位上推進訴訟。”同時，司法機關也需要在法律規定的范圍內作出靈活的判斷，充分體現司法的理性和智慧。

三、價值考量：舉證時限制度的應然理念取向

理念是行動的先導。在探討了當前的司法國情因素后，還需進一步從應然的角度探究舉證時限制度的價值理念，在充分認識和尊重司法國情的基礎上，促進制度的不斷完善，保障制度構建的合理性和規則適用的有效性。

（一）公正與效率兼顧，公正價值優先的理念

公正與效率是司法審判中不可分離的兩個價值，任何時候脫離一者而強調另一者都是片面的。司法解釋確立舉證時限制度的初衷，在一定程度（甚至很大程度）上源于對訴訟拖沓的詬病和對及時審判的追求，“防止當事人實施證據方面的突襲以確保程序公正、貫徹落實舉證責任制度并非設置舉證時限制度的真正理由，設置該制度的真正理由乃在于提高訴訟效率”。還應當看到，由于我國舉證時限制度確立之時，恰逢效率價值在社會發展中得到特別推崇，這造成了實踐中對于舉證時限制度的執行過多地強調其效率價值，而忽視了公正價值，并由此導致一些案件裁判不當和失誤，使得司法公信力受到損害。也由于舉證時限特別是證據失權規則的正當性問題，造成了《證據規定》整體施行效果不理想。

根據對現階段司法國情因素的分析，一方面，從宏觀的制度層面而言，應當兼顧公正與效率，“修正、完善這一制度使其能夠在不妨礙實現實體公正的前提下提高訴訟的效率”。對舉證時限制度的制定不能僅定位于實現訴訟高效，更應落實公正性要求；不僅應規定舉證效率方面的內容，還應體現對公正價值的保障。所以，既要規定舉證時限和證據失權的內容，又要對證據失權的救濟作出專門規定。總之，制度的設計應當盡可能保證明顯錯判或裁判不公的情形被減少到最低程度。

另一方面，在舉證時限制度的具體適用上，則應體現公正價值優先的理念。“《證據規定》提高訴訟和審判效率的目的在于實現裁判公正，樹立法律真實觀念的目的在于通過這種證明要求和標準更加符合客觀事實。不能以效率和法律真實為借口損害裁判所應達到的公平正義。”在具體案件的處理上，公正必然是法院和法官首要的價值追求，只有在確保公正裁判的基礎上才能談得上效率。同時，由于舉證時限制度本身已經強調了其效率價值，對規則的遵守與執行就是對效率價值的體現，在這一情況下，必須貫徹公正價值優先的理念，才能實現公正與效率的價值平衡。

（二）以程序保障為基礎，以發現真實為目的的理念

程序公正與實體公正并重，是現代司法審判的基本要求。舉證時限制度的制定與適用也應體現這一要求。但在司法實踐中，卻存在著兩種認識和做法上的偏差：一是過分強調程序公正，存在著將舉證時限制度程序公正的意義誤讀、機械走程序的做法，導致了對舉證時限制度的機械適用。這不僅不能維護司法公正，而且會放任和鼓勵當事人的不誠信行為，對裁判的實體公正造成根本性的損害。二是以維護實體公正為由，拒絕適用舉證時限制度，任由當事人何時提出證據都一律采納。這明顯是因噎廢食的做法，廢棄了制度中值得堅持的程序公正價值。

筆者認為，不失理想且符合實際的舉證時限制度，應當體現程序公正要求，且有利于發現案件事實真相，維護裁判實體公正。這需要，一方面，應堅持完善和維護舉證時限制度，充分實現其應有的程序公正價值。舉證時限制度通過強化當事人的舉證意識和程序意識，在庭審時能夠較為有效地防止訴訟中的證據突襲，有利于保障當事人在庭審中平等地行使訴訟權利，維護司法的程序公正。通常情況下，應當按照舉證時限制度的形式規則，對案件中當事人的舉證作出處理，除特定情形外，當事人違反舉證時限制度的，都應承擔相應的責任和后果。

另一方面，應通過法律解釋等技術方法，實現程序公正與實體公正的價值平衡。舉證時限制度主要是促進當事人及時舉證，保障訴訟活動順利進行的程序性規則，而程序規則的形式性特征，決定了它難免會游離于規則的目的之外，危害制度的根本價值。如果嚴格執行制度的形式規定將曲解案件事實、嚴重影響案件處理公正性的話，則應發揮司法的智慧，以法律解釋等方法，強化規則在個案中的實質分析，維護規則適用的合理性，有效彌合規范和案件之間的裂隙。

（三）立足現實國情，保障當事人訴訟權利的理念

任何法律制度的有效施行都依賴于特定和適當的社會環境，抽象的、普適的制度是不存在的。舉證時限制度也是如此。它的制定和施行都需要從我國的實際情況出發，確保制度的切實可行。從舉證時限制度在實踐中的執行情況來看，之所以難以取得較好的現實效果，究其原因，既有制度本身規定不盡合理、不夠靈活的問題，也有制度的執行過于機械的問題。

為此，一方面，舉證時限制度的制定應當體現原則性與靈活性相結合的原則。“在制度設計的規則層面，在堅持以當事人在舉證期限屆滿之前提供證據為一般原則的同時，應當結合在舉證時限制度適用過程中保障當事人訴訟權利的價值目標，對具體的規則進行更為細致化設計”。基于我國客觀存在的東西部差異和城鄉差異等現實情況，對于違反舉證時限規定的一般法律后果，應當作出多樣化的規定，并在不同審級、不同區域背景下，適度保留規則適用的靈活性。比如，根據鄉村社會矛盾糾紛的非適法性特點，強化基層司法的查證力度，在基層司法偏向職權主義的前提下，舉證時限制度應以引導性、非強制性為主。如果完全套用“城里人”通行的法律規則，則無法完全解決糾紛，簡單機械的處理方式甚至會發生不可預見的后果。

另一方面，法官執行舉證時限制度也應體現出法律效果和社會效果的統一。應充分考量現實司法國情，根據城鄉當事人的自身情況和有無訴訟代理人的實際情況，正確判斷當事人的訴訟能力，并加強審判過程中的訴訟引導，指導當事人舉證、質證。在適用程序性規則時，應緊緊圍繞案件實體情況，合理判斷和依法調整訴訟程序的進行，確保規則適用的有效性。尤其是基層法官在司法的過程中，更應當注重社會生活經驗的積累，更加注重糾紛的有效解決，從案件實際出發，采取靈活的司法措施，實現案件的妥善處理。

四、完善進路：舉證時限制度的規則重構適用

如前所述，現行舉證時限制度在一定程度上脫離了國情，對其不足和缺陷加以反省和檢討是必要的。但這并不意味著漠視甚至廢止舉證時限制度，相反，需要在堅持的同時對其予以重構和完善。在民事訴訟法的修改過程中，學者們對此提出了一些意見和建議，如確立集中審理模式、規定法官在舉證階段的釋明、完善證據收集和證據交換制度、充實審前準備程序相關內容，等等。筆者在審判經驗的基礎上，對完善舉證時限制度再作一些補充。

（一）規定當事人負有及時舉證的義務

修改后的民事訴訟法應當完成從證據隨時提出主義到證據適時提出主義的轉變。法律中可以明確規定：人民法院可以在開庭審理前指定當事人提供證據的期間；當事人對舉證期間協商一致且不會造成訴訟拖延的，人民法院應當準許。當事人在最終期間屆滿前因客觀原因無法提供證據的，可以向人民法院申請延長期間；當事人理由成立的，人民法院應當準許。由于舉證時限涉及的事項相當繁雜，法律難以覆蓋，有必要在相關司法解釋中進一步落實和細化法律規定，對適用簡易程序審理的案件、當事人一方提出管轄權異議的、追加當事人或者有獨立請求權的第三人參加訴訟時、人民法院依法調查收集的證據當事人要求提供相反證據的等各種情況下，如何確定舉證時限作出具體而適當的規定。

（二）建立當事人故意和重大過失失權的規則

現有的舉證時限制度下，作為對違反規定的制約措施的證據失權規則，是不區分當事人過錯程度的，只要逾期提交并且非新證據的，將毫無例外地不予采納。這顯然過于剛性，決定了它在執行中難免會偏離制度的價值預期。為此，《通知》要求對于“新的證據”應結合當事人“是否存在故意或者重大過失”的情形來判斷，一定程度上體現了對原有制度的修正。但這僅僅從“新的證據”的解釋角度來軟化證據失權規則的適用，顯然不夠嚴密。因為當事人的主觀心態并不是判斷是否構成“新的證據”的依據。當事人對逾期舉證的無過錯、小過錯，應當與“新的證據”并列成為不產生證據失權后果的事由。在規范的修訂中，應直接規定“當事人因故意或重大過失導致逾期舉證的，人民法院不組織質證”，從而為當事人無過錯或輕微過錯的逾期舉證，提供司法采信的通道。

（三）建立證據失權制度的矯正規則

舉證時限制度作為程序性規則，它本身不具有價值平衡的功能，在執行中必然存在一些例外情況。為此必須建立以實體判斷為依據的矯正規則，即當嚴格適用程序規則導致實體嚴重不公的情況下，應當在具體的案件中改變程序規則的個案適用，以實現程序公正與實體公正的價值平衡。合理把握和運用“新的證據”是失權救濟的主要途徑。結合《證據規定》以及其他司法解釋，筆者認為，應當著重明確一審和二審期間“新的證據”，弱化審判監督程序中對新證據的擴張解釋。一審中“新的證據”主要指：舉證期間屆滿前證據尚未形成的和舉證期間屆滿前當事人無法知悉的。二審中“新的證據”包括，原審法庭辯論終結后發生的事實或者發現的證據；原審法院違反法定程序導致當事人未能提出的證據；原審法院應當調查而未調查的證據；等等。

（四）建立法官對證據是否失權的自由裁量規則

我國舉證時限制度在實踐中之所以難以落到實處，一定程度上與沒有賦予法官自由裁量權有關。由于缺乏對證據是否失權的裁量權，一些法官難免會機械地從條文的字面上適用規定；一些法官基于公正審判的需要作出有違條文規則的理性判斷，卻在內心惴惴不安，認為自己行為違法。實際上，自由裁量權是法官在案件審判中應然的權力，否則法官將無法作出富有智慧的價值判斷。為此，需要在制度構建上為法官的自由裁量留下必要的彈性空間，如果制度過于剛性，法官則無自由裁量之余地。同時，基于我國的司法國情，法官的自由裁量權應以明示形式為妥。當然，法官對證據是否失權問題的裁量，也應考量對對方是否造成嚴重不公、案件情況是否發生重要變化等；如果決定逾期證據不失權，則應為對方當事人的反證提供合理的時限。

（五）建立違反舉證時限制度多種懲罰機制并存的規則

舉證時限制度的功能主要在于引導當事人及時舉證，從而推動訴訟活動的順利進行。為保證這一功能的實現，一定的懲罰和制約措施是必要的，但須保證懲罰措施的可行性和必要性，因為懲罰是手段，而非目的。為此，應建立多層次的懲罰制約機制：一是產生證據失權的后果。主要適用于因當事人故意或嚴重過錯而導致逾期舉證的情形。二是罰款的措施。對于當事人存在一般過錯，或雖有重大過錯但法院根據案情裁量決定不失權，因此導致訴訟資源浪費的，應對該逾期舉證的當事人處以罰款。三是判決賠償損失和承擔訴訟費用。 “由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，一方當事人請求提出新的證據的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持” ，《若干規定》第46條規定是合理的，不僅應當嚴格執行，而且應當為立法所吸納。

結  語

“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規則，而涉及到一個知識體系。一個活生生的有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體的知識。”民事訴訟舉證時限制度只是國家司法制度中極其微小的一個點，然而，其制度構建是否合理，制度執行是否有效，直接關系到國家司法制度的有效運作；同時，該制度的構建與執行是否能夠與現實的司法國情相契合，也反映著整個民事訴訟的方式和理念。強調司法國情并不等于保守和落后，恰恰相反，我國民事審判制度的變遷，正體現了其適應司法國情變化的要求。可以預見，隨著我國經濟社會的不斷發展、群眾法治觀念的進步和訴訟能力的增強、區域和城鄉差異的逐步彌合，民事審判的制度模式和工作方式也會隨著司法國情的變化而變化，作為現代民事訴訟證據制度之一的舉證時限制度，在經過經驗教訓的總結和理性客觀的重塑后，應當能夠以成熟和穩健的姿態，體現在修訂后的民事訴訟法中。