【基本案情】

2016年3月24日某家居公司與某工程隊簽訂《工程施工合同》，工程地點為通寶公司，2016年4月1日，李某軍受劉某云雇請到該工地從事拆除鋼結(jié)構(gòu)工程工作。4月8日下午4時，李某軍在施工現(xiàn)場從高空落地致身體多處骨折，當(dāng)日被送往某醫(yī)院住院治療至2016年5月11日，某家居公司支付醫(yī)療費62751.31元。2017年9月10日李某軍到某醫(yī)院進(jìn)行取內(nèi)固定術(shù)，住院至2017年9月18日。李某軍因此事故損失各項費用未得到賠償，遂于2017年10月17日訴至法院，要求某家居公司、劉某云、某工程隊賠償損失，并申請對其傷殘等級進(jìn)行鑒定。

【案件焦點】

本案實際施工人與發(fā)包人應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

【裁判要旨】

法院經(jīng)審理認(rèn)為：劉某云應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。根據(jù)雙方當(dāng)庭陳述，李某軍打電話給劉某云詢問有沒有活干，劉某云答應(yīng)李某軍來干活，雙方雇傭關(guān)系成立，且雙方一致認(rèn)可該事實。根據(jù)法律規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，李某軍進(jìn)行高空作業(yè)時，擅自解掉保險帶，違規(guī)操作，對自身的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要責(zé)任。綜合案情，劉某云對李某軍的受傷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。某家居公司應(yīng)當(dāng)與劉某云承擔(dān)連帶責(zé)任。法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動時因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本案中，某家居公司將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的個人劉某云，應(yīng)當(dāng)與劉某云承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。某工程隊不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)庭審中當(dāng)事人陳述，某家居公司與某工程隊就案涉工程簽訂了書面合同，劉某云與某家居公司、某工程隊均未簽訂書面合同，但該工程實際由劉某云召集人員施工，直接與某家居公司結(jié)賬，領(lǐng)取工程款，劉某云與某家居公司形成事實上的施工合同關(guān)系，可以認(rèn)定某工程隊與某家居公司合同的權(quán)利義務(wù)已概括性地轉(zhuǎn)讓給劉某云，故某工程隊不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對某家居公司抗辯的劉某云系某工程隊的項目負(fù)責(zé)人，某工程隊就李某軍受傷在該公司領(lǐng)取款項等內(nèi)容，均未提供任何證據(jù)，難以采信。特別是庭審中雙方爭議的，由某工程隊負(fù)責(zé)人劉某在某家居公司簽字領(lǐng)取給李某軍治療款項的收條，作為關(guān)鍵性證據(jù)，李某軍第一次訴訟時庭前會議中，某家居公司負(fù)責(zé)人于某承諾庭后三日內(nèi)提供，后未能提供，本次訴訟中，法庭再次要求某家居公司提供，某家居公司承諾庭后三日內(nèi)提供，但仍然未能提供，因此某家居公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的后果。

【案件評析】

建筑行業(yè)的快速發(fā)展，吸引了大量農(nóng)民工就業(yè)，拉動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而，近年來施工單位受利益驅(qū)使進(jìn)行違法分包造成安全生產(chǎn)事故頻發(fā)，由此引發(fā)的提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛呈逐年上升態(tài)勢。此類糾紛中大部分實際施工人與農(nóng)民工形成了雇傭關(guān)系，又與發(fā)包人、承包人、勞務(wù)分包人形成了多重法律關(guān)系。因此，審理此類提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件，必須對實際施工人的身份進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的分析和認(rèn)證，才能正確把握案件的爭議焦點，從而準(zhǔn)確厘清責(zé)任，有利于矛盾的解決。本案的判決，正是從事實施工合同關(guān)系對本案的實際施工人進(jìn)行了準(zhǔn)確認(rèn)定，促使實際施工人在獲取合法權(quán)益的同時，積極履行應(yīng)盡的義務(wù)，承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任，起到了較好的社會引導(dǎo)作用，也為類似糾紛提供了范例。

目前，我國法律對實際施工人的認(rèn)定沒有做出明確規(guī)定，因此，在審判實踐中，應(yīng)正確理解實際施工人的內(nèi)涵和外延，嚴(yán)格準(zhǔn)確地把握實際施工人的范圍。筆者認(rèn)為，實際施工人的構(gòu)成要件具體應(yīng)包括以下幾個方面：

一、實際施工人與發(fā)包人形成施工合同法律關(guān)系

實際施工人的出現(xiàn)前提是與發(fā)包人形成施工合法法律關(guān)系，這種施工合同法律關(guān)系既包括通過書面的施工合同明確約定，又包括未簽訂書面合同情形下形成的事實施工合同關(guān)系。本案中，某家居公司、某工程隊雖簽訂了工程施工合同，但雙方未按照該合同約定履行各自義務(wù)，而是由劉某云完成案涉鋼結(jié)構(gòu)拆除施工任務(wù)，有獨立的工程施工意思表示，某家居公司亦對劉某云的施工行為未提出異議，并直接向劉某云支付了相應(yīng)的工程款，可以認(rèn)定其對劉某云承接案涉鋼結(jié)構(gòu)拆除工程予以認(rèn)可，并以其實際行動履行了相應(yīng)的合同義務(wù)，雙方形成事實施工合同關(guān)系。

二、實際施工人以非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)、掛靠合同的存在為內(nèi)核

 與施工人相對，實際施工人通常是在建設(shè)工程中借用資質(zhì)、掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的情形之下產(chǎn)生，而這些情形之下所實施的行為都屬于違規(guī)行為。于是，在實際操作中，相關(guān)主體通常會采用一些隱蔽的手段，具有一定的隱蔽性。因此，在認(rèn)定實際施工人時，需要通過深入了解案情，厘清相關(guān)主體在整個建設(shè)工程內(nèi)部的實質(zhì)性身份，對建設(shè)工程中可能存在的借用資質(zhì)、掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包的情形加以注意。

三、實際施工人應(yīng)當(dāng)是獨立的第三方，且實際完成了工程承擔(dān)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條第二款的規(guī)定，實際施工人能夠突破合同的相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，因此本質(zhì)上其必須是獨立的第三方，這個法律地位不同于發(fā)包人和承包人，也不應(yīng)當(dāng)是項目經(jīng)理、企業(yè)內(nèi)部承包人及其他承包人的履行輔助人。

根據(jù)《建設(shè)工程項目管理規(guī)范》內(nèi)容的要求，建設(shè)工程的施工應(yīng)該設(shè)立能夠全面承擔(dān)工程施工和管理任務(wù)責(zé)任的項目經(jīng)理部。而實際施工人往往出現(xiàn)在借用資質(zhì)、掛靠、違法發(fā)包關(guān)系下的建設(shè)工程中，則不可能存在一個完整的項目經(jīng)理部，也就是說，實際施工人幾乎全面取代了承包人在建設(shè)工程合同中履行合同約定的角色。