摘  要：在功能主義的刑事立法政策下，部分學者認為法益能發揮指導立法的作用，這一迷思有待破除。在法益理論發展歷史的梳理下選擇前實定法益概念作為理論立場，通過在歷史層面對“非罪化”運動的回顧以及理論和實踐兩重邏輯層面的否定，足以論證立法指導機能不具有現實的可行性，由此完成對法益立法指導機能的否定。

關鍵詞：前實定法益 立法指導機能 刑事立法 功能主義

一、問題的提出：法益理論面臨的新挑戰

（一）問題的背景：刑法立法的功能主義轉向

近三十年來，大陸法系國家的刑事立法較為活躍。一方面，這種展示了刑事立法對于積極社會治理的需求；另外一方面，刑事立法也呈現出處罰范圍逐漸擴大，法益保護的前移動、刑罰力度增強的特點。[1]回到我國的刑事立法實踐，現已對刑法進行了十二次實質性修正，高頻率且大規模的刑法修正活動，也彰顯了中國同樣有立法活性化的趨勢。[2]在這一背景下，中國的刑法走向了功能主義的發展方向這一判斷已經成為共識，但對于這種立法趨勢的評價尚未達成一致。分歧點主要在于，中國的刑事政策走向功能主義的道路是否有正當性依據？倘若有，那這種正當性依據存在何處？[3]

（二）問題的本質：法益立法指導機能存在與否的爭議

在當下刑法學界流行的德日階層理論中，刑事立法的正當性問題同“法益”概念存在千絲萬縷的聯系。作為刑法學研究中最基礎的概念，法益在刑罰的正當性問題上起著重要作用。在學者構建的理想情況下，法益具有批判立法的機能，尤其是在走向功能主義的刑法立法大趨勢下，更加需要法益作為立法的指導。然而，法益是否具有立法指導機能尚存質疑，這種質疑既體現在前實定主義法益概念同實證主義法益概念上的分歧上，也存在于前實定法益理論的內部。為此，本文將對當下刑事政策功能主義背景下的法益指導立法的論斷進行反駁，從而使刑法研究走出法益指導立法的迷思。綜上，本文所面對的問題分為兩部分：其一，如何在前實定和實證主義的法益概念中進行立場的選擇；其二，基于上述立場，在功能主義的刑法觀下，法益能否成為立法的指導？

二、法益概念的歷史流變與立場選擇

在法益理論中，比恩鮑姆基于對費爾巴哈“權利侵害說”的質疑，對法益的概念進行了最初的塑造：法律所保護的是我們的“財”[4]190，抽象的權利本身無法受到減損，所以受到損害的只能是可以在法律上歸屬于法律主體的“財”。這一理論雖然賦予了“財”豐富的內涵，具有前實定主義色彩，但“財”的概念卻需要法律規范予以確定，始終同法律規范保持一致性，存在明顯的實證主義傾向，故而應當歸屬于實證主義的法益陣營。[5]59而法益概念首創者賓丁則認為，法益是一種“權利擁有者所支配的人或物不應當受任何排擠的狀態”[6]57。這種狀態的判定必須來自于實定法，違反刑法的規范即可被認定為破壞了一種法律所保護的狀態，侵犯了法益。狀態說是典型的實證主義法益概念學說。

但狀態說存在難以區分對象與法益的弊端，對此，李斯特將法益與行為客體進行了區分，實現了“法益”與“財”的分離，這樣的一種分離使得法益成為抽象的價值概念。在李斯特的理論中，法益依舊是“法律所保護的利益”，但這種利益并非直接來源于法律規范本身或立法者的價值判斷，而是具有先于法律的、前實定的基礎，而這一理論也得到了長足的發展。當然，前實定法益概念也遭受了一定的批判，阿梅隆認為李斯特的法益理論不僅僅讓法益同生活利益所聯系，也使得法益的概念可以同任何利益相聯系，曲解了“社會危害性”，同時法益前實定性的價值同立法者制定法律的目的不一致。[7]但不可否認的是，前實定法益的概念為法益理論帶來了巨大的推動。

綜合上述歷史梳理可以看出：前實定法益不以法規范的存在為前提，認為法益是法規范之前的產物，即使沒有法律的規定也應當受到保護，而實證主義法益則認為法益是因為法律的規定才具有被保護的價值。

在立場的選擇上，無疑是應當選擇前實定法益概念的立場，這一推論是基于實證主義的弊端而作出的。

首先，實證主義的法益概念一方面源于法律本身，即立法者的意志，而立法者的價值判斷在理論上不應受任何約束。故而實證主義法益理論的正當性問題得以顯現：立法者如何說明他們所推行的法律是正確且正當的呢？或者說，這一法益概念下立法的正當性來源為何？[8]39法律規范的正當性不可能來自于其本身，而是應當源自其保護法益的特性，但在實證主義下，法益又是從實定法之中引申出來的概念，二者互為前提，出現了邏輯混亂。其次，實證主義的法益理論有可能引起結果無價值論與行為無價值論間的立場錯亂：恰如賓丁的“財”是一種形式上的存在，故對于法益的侵害只是對其狀態進行了改變而未損害權利本身。為此，犯罪的本質應當是對于秩序所確定的法規范的損害，即對于秩序的違反。[4]193這個結論再次互相矛盾了。最后，實證主義的法益概念使得刑法規范缺乏檢視，難以保證社會現實與法益范圍的一致性。為此，前實定法益概念成為了必然的選擇。

三、立法指導機能的否定

實證主義法益概念的弊端可以成為立場選擇的原因，但問題關鍵在于前實定法益所衍生出的立法指導功能。前實定法益理論里，法益的“天生”擁有正當性，在邏輯上先于法律，而之所以要以法益命名，不過是因為“法律所保護的利益”的外觀。在李斯特看來，法益一方面是一種生活利益，另一方面又是一種事態改變或者不改變的“價值”，故而具有超越實在法的刑事政策的功能。[4]193李斯特有意無意地未從法規范的層面去解釋法益，故而讓法益呈現出一種純粹實質而非形式的事物樣態。由此，法益本身就被預設了正當性，而法律規范當以法益為基準進行立法，當法律規范的規定同法益保護的要求不一致時，便應當改變法律以適應法益。出于上述原因，法益便具有了檢視立法、指導立法的功能。但是這一功能在理論和實踐上是否具有可行性？這才是當下的關切。

（一）歷史層面的否定

“非罪化”運動常常被立法指導機能的支持者們視為法益指導立法的體現[11]：當某一行為并未損害到具體的利益，或未造成對具體利益的危險，該行為就不被認為是犯罪，這同歐陸二戰后的刑法改革方向與法益理論所提倡的高度一致。由此，非罪化的運動似乎彰顯出法益批判立法、指導立法的可行性，乃至于從歷史實踐的層面對其予以了肯定。前實定的法益在此基礎上似乎有著檢視立法的功能，將風俗犯的諸多行為排除到犯罪的范圍之外。

但是上述的歷史敘事是立法指導機能支持者所描繪的，但非罪化運動興起于英美等國，而非大陸法系國家[12]。在這些法益觀念對刑法制度毫無影響的國家中，非罪化運動的思想動力并非來自于法益指導立法機能，而多源于對道德和法律關系的思辨。在這個角度上，不能認為法益概念在非罪化的運動中起到了實質上的指導立法作用，只能是歷史大趨勢的暗合。換言之，非罪化運動本身存在內部的推動力，法益的立法指導功能依舊只是解釋現象的理論工具而未提供變革立法的力量。

另外，從“非罪化”的范圍上看，去罪的范圍同前實定法益所確定的“利益”并吻合：倘若依照前實定法益所劃定的保護范圍，毒品與煙草的消費都屬于不侵害第三人利益的行為，由此可證，法益的立法指導功能難以從歷史的角度證成。

（二）邏輯層面的否定

歷史的檢驗難以從根本上對法益的指導功能進行證偽，尚需理論予以檢驗和審視，畢竟從歷史角度只能證偽法益理論作為推動非罪運動的絕對力量，但并未證明理論本身的不適當。為此，下文將從邏輯的層面對法益理論進行否定：

1.理論的否定：立法指導機能的正當性欠缺

前實定法益依托于一種實然的利益之上，而這種利益似乎成為了前實定法益指導立法的來源。但若將法益視為一種應然利益，就需要借助于刑法范圍之外的概念和價值等來界定利益本身。然而這種利益的界定是無法面對追問的：李斯特“國家共同體和個人的生活條件”理論，以及新康德主義影響下“法益是一種文化財”的解釋，或是“民族的文化與道德秩序”的界定方式，法益概念的發展已然證明，試圖從刑法學之外尋找法益正當性并非刑法學科本身所能完成的任務。[5]40

另外，對前實定法益進行限定或者具體化的方式，往往難以促成限制立法機構的理論框架。憲法框架下，立法者的權力除了受憲法限制外，難有其他規制力量。法益的立法指導機能發揮，勢必以立法者受其約束為前提，但這種約束卻難以落實。憲法框架賦予立法者較高的權力，而法益在立法過程中只是立法者的附庸而非立法者的指導。即使是在“法益”屬于法定概念的德國，也依舊需要面對法益需要屈居于憲法基本原則之下的現實：法益若被用以審查刑事立法的合憲性，則違反了立法者的權力界限只得由《基本法》規定的原則，所以即使依照法益理論可以得出無罪的結論，也必須要基于憲法，出于對立法者和法律的尊重，適用有罪的判決。[6]57

2.現實的否定：法益的界定困難及立法指導機能的異化

前實定法益理論賦予了法益以一種優先性，而這一邏輯預設的理論危險性也應當被注意：在集體層面上，法益使一種威嚇變得正當，但是，現在所有可能的東西都能夠變成法益。[15]伴隨著法益概念的不斷虛化、抽象化，越來越多的行為都可以被認定為侵犯法益的行為，刑法的科處范圍也隨之增大，刑罰的正當性基礎也隨之動搖。現今盛行的積極一般預防理論應當使得民眾在內心建立一種穩定的法預期，而法益的擴張及其帶來的危險使這種預期趨于不穩定，同時也為民眾信賴和認同法規范帶來了挑戰，尤其是預設法益正面價值背后潛藏的崇信惡法的風險[16]。

法益這一具有規范價值的事物應當是立法機關通過立法的形式對具有主導地位的人類生活利益以及文化價值進行規范化的“固定”的產物，在前實定法益的理論中，社會公認的利益，或者說這種全體公民的基本權利是一種實然的存在，才可以作為法益的來源[17]；法益，即使先于法律規范而存在，也應當是前者在立法程序規范化后的產物。從這一角度來講，法益應當是某種應然利益的規范化表達，而不應當作為一種應然利益本身。立法機關的表達同全體社會公認的利益是存在差異的，而現實情況則是，只有被立法機關認定為實然利益，才得以成為“法益”。一種法益之所以可以為人知曉，是它必須借助立法者的立法行動。[18]恰如羅克辛所指出的那般“立法者自然會在每一個條款之中追尋某種目的，所以當然就總會有一個法益存在了。”雖然前實定法益理論的創制者認為法益理論當指導立法者立法，但實際則是，為了保持法益同法律規范的同一性，立法中往往需要立法者的立法確定，才能讓一種“利益”真正成為“法益”。甚至這種“利益”并不存在，但只要立法者愿意，某一空虛的“利益”就可以被解釋為法益。為此，假如賦予法益以一種“先天性”的正當價值，就等同于賦予立法機關的表達以絕對的正當性，這無疑是危險的。

四、結語：法益概念的功能性重申

在我國功能主義的刑事立法政策下，法益被部分刑法學者寄予厚望，認為法益能夠發揮其立法指導機能，促成對立法的良性指導。但是這種想法只能是部分刑法學者的幻想，而想要解除這一迷思，就需要深入到法益的理論內部對法益的立法指導機能進行否定。

通過對法益理論發展史的梳理，可以發現法益理論經歷了從實證主義法益概念到前實定法益概念的演變，而實證主義的法益概念因為只注重法益概念的形式要件，對法益的實質要件進行了忽視，在追尋法益本身正當性時會陷入自我證明的邏輯循環，有可能引起結果無價值論與行為無價值論間的立場錯亂，且難以保證社會現實與法益范圍的一致，為此只得選擇前實定的法益立場。

前實定法益理論的提出者李斯特未從法規范的層面去解釋法益，讓法益呈現出一種純粹實質而非形式的事物樣態，使法益本身就被預設了正當性。又基于法律規范當以法益為基準，得出了法益能指導和批判立法的理論。對于這一理論的反駁，主要從歷史和邏輯兩方面進行。

在歷史層面上，“非罪化”運動被認為是法益指導立法的歷史證據，然而細究非罪化運動的源起，可以發現法益并非“非罪化”運動的內在推動力，也并未真正地促使立法變更。而根據法益指導立法在描述“非罪化”運動中的相關理論，毒品類犯罪應當同煙草類消費一樣，基于個人的自由意志而不應當被歸入犯罪，同事實情況大相徑庭。

在邏輯層面上，立法指導機能在理論上缺乏正當性，一方面在于尋找一種利益作為正當性來源超出了刑法的能力范疇，另一方面在于法益的立法指導機能發揮必須以立法者受其約束為前提，但這種約束同現代國家的憲法秩序相悖，不存在理論上的實現空間；而立法指導機能在現實中不僅存在法益概念的界定困難問題，往往還被立法者所利用，使得立法指導機能約束立法者的作用落空，反而成為刑事立法擴張加大打擊面的理論工具，從而產生新的危險。

至此，本文的批判工作業已完成：法益的立法指導機能勢必無法實現，既不存在成功適用的歷史，在理論邏輯和實踐邏輯上也缺乏適用的能力。

參考文獻：

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