【裁判要旨】正在進行的違法建設不屬于相對人的合法財產，行政機關的拆除行為雖因違反法定程序違法，但不承擔賠償責任。

【基本案情】王某甲、王某乙系同組村民，雙方于2019年9月16日簽訂建房協議，約定王某甲將原已經被征用的宅基地出售給王某乙建房，產權歸兩人共有。協議簽訂后，王某乙開始建設涉案房屋，未辦理規劃、建設手續。建設初期，某鎮政府及當地居委會即多次制止，要求王某甲、王某乙停止建設，自行拆除。王某甲、王某乙未聽勸阻，在夜間突擊施工，將房屋建成。2019年11月15日上午，當地居委會經研究后組織拆除了涉案的房屋。王某甲、王某乙不服，提起訴訟，要求確認拆除行為違法并賠償損失。

【裁判結果】淮安市清江浦區人民法院經審理認為，居委會是受鎮政府的委托實施拆除行為，鎮政府為強制拆除涉案房屋的主體，相關法律責任應當由鎮政府承擔。王某甲、王某乙無視被告及第三人的監管和阻止，繼續實施違法建設行為，應當以正在進行的違法建設行為視之。對該違法建設行為采取強制措施時，行政機關應當依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定履行相應程序。被告鎮政府拆除違反法定程序，確認違法。但由于涉案房屋系違法建設，且王某甲、王某乙在被告反復制止，并要求立即停止建設，限期自行拆除的情況下，拒不聽從、執意搭建而成。即使存在損失，亦應當由其自負，判決駁回了王某甲、王某乙要求賠償的訴訟請求。

【案件評析】

本案主要涉及以下三個方面的問題：

一、關于強制拆除二原告房屋的主體認定問題。

本案中，被告鎮政府辯稱涉案房屋由第三人居委會拆除，鎮政府僅是做好外圍配合工作，第三人亦自認涉案房屋由其拆除，且否認受鎮政府委托和安排。但本院結合在案證據和相關法律規定，依法認定被告鎮政府為涉案房屋的拆除主體。理由如下：第一，在涉案房屋建設初期，被告鎮政府已經組織拆除，并分別向二原告發出《責令停止建設通知書》，責令二原告立即停止建設，并限期自行拆除，否則將組織強制拆除?？梢?，針對二原告建設案涉房屋，被告已經啟動了相關處理程序。第二，涉案房屋在建設過程中，被告再次于2019年10月2日、10月8日兩次組織人員對案涉房屋進行了強制拆除，后因二原告及親屬的阻止而被迫停止。根據被告提供的《關于王某甲等人信訪事項的情況匯報》和第三人居委會提供的會議記錄可以證明，在2019年10月中下旬，被告將拆違責任再次壓實到某居委會，要求居委會拆除到位。因此，居委會拆除二原告房屋，顯然受到了被告的安排和要求。第三人作為居民自治組織，其不具有強制拆除案涉房屋的職責。故本院依法認定被告某鎮政府為強制拆除二原告房屋的主體，第三人居委會系受被告的委托實施拆除行為，相關法律責任應當由鎮政府承擔。

二、司法機關是否可以直接認定違建的問題。

《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。二原告沒有取得建設工程規劃許可證等建房手續，擅自建房，顯然屬于違法建設。房屋已經被拆除，可以在裁判文書中直接予以認定。

三、拆除行為是否合法問題。

《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國城鄉規劃法》分別對違法建筑物、構筑物實施強制拆除的程序作出了規定。兩者相比較而言，行政強制法是程序法和一般法，城鄉規劃法是實體法和特別法。

《中華人民共和國行政強制法》對違法建筑的拆除規定了非常嚴謹的程序，即行政機關應履行催告、聽取陳述申辯、作出強拆決定等程序，實施強制拆除前，還要進行公告，并等待相對人復議、訴訟期限屆滿后方可實施。《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條規定，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。從“責令停止建設”的規定內容看，該條針對的主要是正在進行中的違法建設行為。作為即時強制的強制拆除，與作為行政強制執行的強制拆除有著明顯不同。一般而言，針對正在進行的違法建設所采取的強制拆除，多為行政強制措施，對已經完成的違法建設采取的強制拆除，則屬于行政強制執行。因此，根據特別法優于普通法的法律適用原則，在建建筑物的處理應當依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定，對不聽制止而繼續建設的行為要進行及時處理，采取查封施工現場或者強制拆除等即時措施，不受《中華人民共和國行政強制法》規定的強制執行程序的限制。

正在進行的違法建設應當適用城鄉規劃法的特別程序予以查處，而違法建設是否正在進行，是行政機關直接適用《中華人民共和國城鄉規劃法》實施強制拆除及時性、必要性的重要標準。在建建筑，一般是指，尚未完工、還不具備居住、使用功能的建筑物、構筑物。實踐中，有的建筑物、構筑物成本較低、面積較小、結構簡單，數日甚至數小時即可完成，此類建設行為隱蔽性強，周期短，往往未被發現即已竣工。此時，如果仍然拘泥于違法建設“正在建設”的一般標準，則可能導致對此類行為的縱容。因此，行政機關在行為人實施違法建設前，已經通過適當方式提示告知，但行為人拒不聽從、堅持完成建設的，或者行政機關在合理時間內即發現了行為人已實施完畢的違法建設行為，均應當視為正在進行的違法建設。

本案中，二原告建設之初，即遭人舉報，二原告無視被告及第三人的監管和阻止，繼續實施違法建設行為，應當以正在進行的違法建設行為視之。對該違法建設行為采取強制措施時，行政機關應當依照《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十八條的規定履行相應程序，即由城鄉規劃主管部門作出限期拆除的決定，如果當事人逾期不拆除的，由縣級以上人民政府責成有關部門直接對當事人的違法建筑實施強制拆除。而被告某鎮政府未接受區政府的責成，直接對涉案的建筑進行拆除，違反法定程序。被告的強制拆除行為已經實施完畢，不具有可撤銷性，且無撤銷的必要，故依法確認該強制拆除行為違法。

四、關于二原告的損失如何賠償的問題。

《中華人民共和國國家賠償法》第二條規定，國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本案中，雖然被告某鎮政府組織拆除二原告房屋的行為構成違法，但由于涉案房屋系二原告未經相關職權部門批準的違法建設，并非其合法財產，因此涉案房屋被拆除造成的損失不屬于《國家賠償法》規定的賠償范圍。且涉案房屋是在被告反復制止，并要求立即停止建設，限期自行拆除的情況下，拒不聽從，短期內執意搭建而成。即使存在損失，亦應當由王某甲、王某乙自負。故對二原告要求賠償的訴訟請求，本院不予支持。

【典型意義】隨著淮安經濟的發展和城市化進程的加快，房屋征收、協議搬遷等拆遷工作快速推進，拆遷政策充分保障了被拆遷人的利益。在此情形下，少數人為了將來能獲取不正當的利益，不聽勸阻和監管，擅自搭建，此類糾紛近年來呈上升趨勢。違法建筑具有造價低、搭建容易、拆除困難等突出特點，違法建設一直是城鎮治理中所面臨的痼疾，如不及時處理容易造成迅速蔓延的趨勢，且存在重大安全隱患。

對于不聽勸阻和監管，執意搭建，短期內完工的違法建設，應認定為“正在進行”的違法建設。即使行政機關因違反法定程序被確認違法，也不需要承擔賠償責任。人民法院通過本案裁判，既明確了當地政府在該類拆違糾紛中應當遵循的法定程序，也樹立了的良善的裁判導向，對于此類糾紛的定分止爭起到了重要的指引作用。