《勞動合同法》雖出臺二年多，但勞動者在與資方的博弈中仍處下風，討薪難仍然成為社會長期存在的頑疾。

前不久，《中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）》增設了一些保護民生的新罪名，其中就新增了惡意欠薪一項罪名，具體規定：“有能力支付而不支付或者以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。”

刑法條款細化到直接保護民生，是社會進步、法制健全、法治文明的標志，是“讓人們生活得更有尊嚴”的法律保障。惡意欠薪，無論從哪個角度講，都是嚴重侵害勞動者的合法權益的行為，也是嚴重影響社會穩定的一大隱患。立法層面直擊惡意欠薪，是推進和加強社會建設的現實需要，是民生訴求、社會現實、立法規制的高度統一。惡意欠薪入罪的積極意義不言而喻。

首先，寄希望于民事立法、勞動部門的執法，似有隔靴搔癢之嫌，并未直面現實的殘酷。事實上，就是有很多黑心老板惡意逃賬，人都找不到，怎么民事起訴？對于惡意欠薪，勞動部門當然應有所作為，但勞動部門只有“軟權力”，本身沒有查賬、凍結資金、查封資產的“硬權力”，至于尋找、扣留黑心老板，那更是只能由公安機關行使偵查權、羈押權。要切實解決惡意欠薪的問題，強力機關的介入必不可少。

但警方介入的前提就是惡意欠薪入罪，這才能啟動刑事程序。某地警方曾表示：農民工討薪可打110報警。但這種規定的法律意義不大，因為欠薪本身不是犯罪，警方師出無名。比如不乏這樣的新聞：被拖欠工資的農民工在春節前好不容易找到老板，甚至用鐵鏈子鎖了老板的豪華車，向警方報警，但警方所能做的僅僅是調解，根本無權強制老板還錢、更無權抓捕。公權力救濟無望，打工者因為求告無門，使用違法手段“惡意討薪”的案件頻發，嚴重危害社會安全。“惡意討薪”因為使用了明顯的違法手段而被法律嚴懲，那么作為罪惡源頭的“惡意欠薪”豈能逍遙法外？所以，惡意欠薪已經嚴重破壞了刑法應保護的社會關系，既然問題超越了民事層面，當然需要將之列為犯罪打擊。也正是由于公安機關的積極介入，才避免了公民私力救濟時可能引發的暴力行為。

其次，海外的相關立法也可資借鑒。比如韓國規定，惡意欠薪可判處3年以下監禁或2000萬韓元以下罰款。香港雇傭條例規定，雇主遲于工資期屆滿7天不支付雇員工資即屬“違法”，可處罰款20萬港元及監禁一年。即使雇主的刑事罪名不成立，法官還是可以直接判決雇主支付工資，不需要雇員另行起訴。

此外，惡意欠薪入罪有堅實的民意基礎，這正是立法本身的合法性的基礎，事實上，自1997年《刑法》頒布以來，已經有了7個修正案，成為修改最為頻繁的法律，這是立法積極反映民意的體現。刑事立法打擊惡意欠薪，能震懾無良老板，向勞動者提供公權救濟，也有助于緩解社會矛盾，有著當然的緊迫性、正當性和民意基礎。

將惡意欠薪納入刑法規制，大可反映社會上大量實際存在的惡意欠薪行為，以及立法者的急迫和焦慮感，作為最高立法機關的立法裁量范圍，也并無不妥之處，惡意欠薪入罪有其積極意義，但將“欠薪罪”寫入《刑法》，在理論界仍然引發了激辯。反對者認為：欠薪本質是民事糾紛，不應作為犯罪來處理，否則就是刑法的觸須延伸過長，違背了刑法的謙抑性，且如此立法也缺乏可執行性。民法專家梁慧星建議從民事立法的角度，加強對勞動者工資的“債權”的保護，比如，工資優先于國家稅收受償；延長訴訟時效；實行法定強制利息……也有法學家強調應加強勞動部門的行政作為。

筆者認為，惡意欠薪入罪以后，欠薪行為的法律關系界定、惡意欠薪行為的認定、惡意欠薪行為的歸責免責、提起惡意欠薪之訴的主體、惡意欠薪入罪與司法資源分配的合理性等，能否做到、怎樣做到有法必依、違法必究、執法必嚴，還值得深思。

一、需依賴司法解釋來厘定。“情節惡劣”，或者取決于欠薪人數，或者取決于欠薪金額，至于前者欠多人薪水的情況，假如雙方是存在勞動糾紛，或者對結算方式有異議，能否算情節惡劣呢？“后果嚴重”，未必是公司所能控制，某一個員工與公司勞動爭議被開除后抑郁自殺，家屬可能說是欠薪所致，是否構成本罪？是否員工鬧得后果嚴重，公司責任越大？假如后者跳樓討薪，但真的跳樓不是討薪的普遍做法，跳樓也好，自殘也好，后果是嚴重了，但是，法律上能不能算到公司老板頭上？如果這樣，幾乎所有的公司都會頭上頂一個惡意欠薪罪的鍘刀。因此，“惡意”、“情節惡劣的”、“造成嚴重后果的”的標準是什么，這個罪與非罪的“度”怎么量，直接關系違法必究、執法必嚴這一維護法律尊嚴、效力的司法權威、司法公信和人們對法律、對法治的信求。立法者需要把惡意、情節嚴重、后果惡劣的要件規定得詳細、嚴格，把跳樓、跳橋等流行但不合法嚴重后果排除，一旦刑法修正案八正式出臺，最高法的解釋最好同步公布。

二、權利人訴求選擇。欠薪，本身是民事行為，應以民法來調整。訴諸法院或其他仲調機構的勞動報酬糾紛，往往是勞動者多次主張支付勞動報酬而不能實現，才逼上仲裁、調解或提起民事訴訟之路。勞動者受信息資源、權能資源的限制，一般只知道沒及時拿到勞動報酬，不可能獲取欠薪者“有能力支付而不支付”、“轉移財產”、“逃匿”等相關的、準確的信息。當然，作為勞動者，也就更不知道欠薪者的行為是否屬于“情節惡劣的”犯罪情形了。惡意欠薪入罪之后，那么，勞動者在主張勞動報酬權利時，是到有管轄權的人民法院提起民事訴訟，還是向相應的公安機關報案呢？權利人訴求選擇的不確定性，作刑事案件報案時證明欠薪者惡意欠薪“情節惡劣的”的依據，都可能使主張勞動報酬權利的權利人陷入訴求抉擇的徘徊之中。最壞的情況是，當地方政府或者公權力試圖整治某個公司時，或許本來是勞動仲裁的欠薪案子，會演變成刑事犯罪。本來是為勞動者維權準備的錘子，在沒有制約的情況下，會變成了政府手中的流星錘，這恐怕會成為所有不聽話公司的惡夢！

三、欠薪問題早有了民法救濟、刑法救濟的系列規范。勞動者沒有拿到合法的勞動報酬，可以依法提起勞動報酬糾紛訴訟；在訴訟過程中，有一系列的程序措施保護主張權利人的合法權益；訴訟終結后，還有強制執行程序作主張權利人實現主張的強制力作后盾；負有裁判文書規定如期如數向對方支付勞動報酬義務而拒不執行的，依法追究其“拒不執行人民法院判決裁定”的刑事責任。應該說，這些規定已經滿足了“勞動報酬糾紛”的法律救濟需求。造成“惡意欠薪”社會現象的不是法律規制上的缺失，而是法律修正、執行方面存在缺陷?，F行刑法第三百一十三條中規定“有能力執行而拒不執行，情節嚴重的”情形，本來就難掌握，又容易讓被執行人用“能力”來擋劍。尤其是1998年4月7日最高人民法院根據修訂后的刑事訴訟法公布《關于審理拒不執行人民法院判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》后，由于多種因素制約，“拒不執行人民法院判決裁定”很難成案入罪，盡管執行法官在執行過程中掌握和提供了不少“證據”，最后多以“流產”告終。

四、法律資源長遠衡平。大家知道，要把這個由人構成的社會發生、將要發生或未發生的所有行為都以成文法詳盡規定，是絕對不可能的。即使就一個階段而言也難以實現，因為立法資源是有限的，需要滿足社會發展規律做到長遠衡平。一部法律的權威性、嚴肅性在于它的社會性、確定性、排他性、延續性、宏觀發展性，而不在于它的綜合調整性、兼容性和應時性。為解決時下“惡意欠薪”現象，修正刑法，增設罪名；若又發生啥現象，是否又修正刑法？假如認為需要刑罰打擊的現象連續發生，是否也連續修正刑法？一是不可能，二是沒必要，三是頻繁修正一部法律有損立法及該部法律的嚴肅性，四是法律資源失衡或發生沖突。當然，情勢確有必要、非修正不可的情形應另當別論。就“惡意欠薪入罪”而言，其立法資源是否可以“節能減排”，就值得探討。

因此，法律保護也好，法律制裁也好，不在于某部法律的大而全，而在于法律執行過程中的“有法必依、違法必究、執法必嚴”的執行力度和縝密程度。如果千呼萬喚的《強制執行法》一旦問世，其中某些規定會不會與“惡意欠薪罪”兼容或沖突呢？

也許立法者意在通過刑事手段的介入來解決民事訴訟中的證據問題和執行問題，但這需要進一步探討。惡意欠薪不僅屬于勞資糾紛，也是一個社會問題，立法者與行政部門的關切是積極的，但關鍵還是要提高法律法規的執行力，法律被執行才會有效，問題才有可能解決。

此次刑法修正將增設惡意欠薪罪，是否可行？通過刑法的一紙規定，是否就能解決問題？

從討薪工人追討欠薪的動機來看，更多的是為了彌補自己的損失，解決勞有所獲是關鍵。勞動者向人民法院提起“討薪”之訴或者向公安機關報“惡意欠薪”之案，最終目的、迫切要求只有一個，就是要欠薪者依約如數支付“勞動報酬”。至于是否追究欠薪者的刑事責任，并非討薪者的迫切主張。再則，即使是“依法”追究了欠薪者的刑事責任，討薪權利人要求支付勞動報酬的主張未能實現，勞動者的合法權益照樣繼續嚴重受到侵害，嚴重影響社會穩定的隱患照樣沒能消除。

惡意欠薪出現的根本原因是行政機關缺少對用人單位的監督。通過刑法來調整惡意欠薪，并未從根源上解決欠薪問題。如果對惡意欠薪的企業主進行刑事處罰，未必對被欠薪工人有好處。試想真的實行“欠薪入獄、欠薪抵命”，是不是還錢就可以放人？欠多少錢決定做多久的牢？坐了牢之后就可以不還錢……討薪者還能否討回薪水，經營者哪個不是如履薄冰、膽戰心驚！這是我們希望看到的結果嗎？惡意欠薪罪入罪后，可能會弱化政府特別是勞動部門的責任，從而加大解決問題的成本。

刑罰是最嚴厲的法律制裁手段，但它并不是萬能的，也不是最佳手段，將惡意欠薪入罪是不是必需，還需做更多地論證工作。目前來說，“惡意欠薪入罪”宜當“緩行”。

惡意欠薪從本質上說是一種合同違約行為，是發生在民事領域中的一種私法行為。針對惡意欠薪目前可利用的非刑罰手段還沒有窮盡，在民法、勞動法等很多領域都還有繼續進行法律完善的可能。應該是一方面執法部門對用人單位欠薪監督及處罰力度要加大，另一方面，法律上需要提供勞動者便捷有效的維權渠道，便于勞動者維權。若能用行政、經濟等手段進行制裁，或許效果會更好。