摘要：世界大多數國家在非法實物證據排除的立法和司法實踐中采用”利益權衡”模式，中國亦是如此。而且我國新刑事訴訟法中規定了司法機關利益權衡排除非法實物證據的客觀標準。由于”可能嚴重影響司法公正”和”解釋合理”的客觀化基準過于寬泛，需要法院在具體運用該排除規則過程中遵循程序真實和科學真實并重，通過客觀行為考察取證機關的主觀心態以及運用實質性理由或推理判定各種利益等原則和方式彌補這一不足。

關鍵詞：非法實物證據排除；利益權衡；客觀化基準；運用

一、”利益權衡”--非法實物證據排除的模式之一

（一）非法實物證據排除模式概述

從各國刑事審判經驗來看，以實物證據是否因違法而被否定其證據能力，可以將非法實物證據排除規則分為兩類模式：自動排除模式和利益權衡模式。前者以美國為代表，后者以加拿大、德國等國為代表。所謂自動排除模式，是指實物證據一旦被法庭查明系違法，便自動喪失證據能力，被排除在法庭之外。而利益權衡模式是指法庭在面對非法實物證據時，綜合考慮違法程度、社會利益、程序公正和實體公正等因素，再決定是否排除該證據。一般而言，自動排除模式不論是在實務界還是學術界都受到一定的批評，原因在于該模式過于僵硬，不利于司法實踐者追求案件的真實性，從而違背實體正義這一根本價值。與此相反，更多的國家更傾向于利益權衡模式。即使是美國，在其司法實踐中也逐步摒棄原先的非法證據排除理念，而是在抽象意義上權衡非法證據排除的社會成本和收益，或者權衡因為證據排除致使不再刑事追訴的損失和因為排除被污染的證據而獲得的法院權威和信譽，或者權衡個案中各種法益的獲得和損失，進而決定某項非法實物證據的可采性。德國、加拿大等國更是通過規范意義上的利益權衡來決定非法實物證據的證據能力。

（二）”利益權衡”模式在中國的構建

自動排除模式和利益權衡模式在我國刑事訴訟規則體系中亦可表述為”強制性的排除”和”自由裁量的排除”。[1]新《刑事訴訟法》吸收了2010年頒布的《非法證據排除規則》有關非法實物證據排除的規則，規定”收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。也就是說，在刑事訴訟中排除物證、書證必須滿足三個條件：第一，該物證、書證的取得違反了法定程序；第二，可能嚴重影響司法公正；第三，不能作出補正或者合理解釋。從條文來看，當這三個條件同時滿足時，法院才能將非法實物證據排除。然而判斷取得物證、書證違反法定程序是否可能影響司法公正以及判斷收集該項實物證據的機關作出的解釋是否合理,都需要法院進行自由裁量。很顯然，中國非法實物證據排除規則采取的是自由裁量模式。法院進行自由裁量只是一種行為表現，其實質是對各種利益進行權衡，故筆者認為”利益權衡模式”的說法更為可取。而在我國，被權衡的利益也無非包括法律和司法機關的權威、程序公正的信譽、人權價值、追訴犯罪所帶來的社會公共利益以及被害人的利益等等。

只要相應機關作出補正或者合理解釋，該項非法實物證據便可以被采用。這種可補正的排除規則，也是中國利益權衡模式的內容或者特點之一。之所以建立這樣一種利益權衡的非法實物證據排除模式，有以下兩個方面的原因。第一，立法者考慮到如果對于違法程度的大小不聞不問，一味否定某項證據的證據能力，不利于法院對于案件事實真相的追查，從而難以實現社會實質公正。有學者就將非法證據分為三類，分別是違反憲法的證據、一般的非法證據以及技術性的非法證據。[2]特別是技術性的非法證據，它沒有侵害任何主體利益，例如扣押書證、物證沒有開列相關清單等，如果允許偵查機關予以補正和解釋，法院再對補正和解釋作出合理的判斷，那么可以在最小損害程序價值的同時更大地實現實體價值。第二，我國早在上世紀90年代就已經在相關司法解釋中確立非法言詞證據的排除規則，但是有關非法實物證據排除的立法卻相當滯后，因而立法者一定程度上遷就了司法實踐。立法者所考慮的是在實踐中如果僵硬地排除非法實物證據，反而不利于司法機關和偵查機關開展工作。

二、”利益權衡”排除非法實物證據所考量的客觀基準

（一）客觀基準對于利益權衡的重要性

既然，我國新刑事訴訟法已經確立了利益權衡模式的非法實物證據的排除規則，那么接下來討論的問題便是如何讓這種利益權衡模式付諸實踐或者說更具有操作性。而利益權衡需要法院進行自由裁量，如果沒有相應規范的約束，極易導致法院對各方權益把握地不夠準確，甚至出現對自由裁量權的濫用。而防止這些情形的出現的方法便是立法規定相應的規范標準即”利益權衡”的客觀基準，讓自由裁量的幅度降至最小。所謂”利益權衡”的客觀基準，是指法院在刑事審判中判斷非法實物證據的證據能力的客觀標準。例如英國1984年《警察與刑事證據法》第78條規定”如果法官考慮到包括收集證據在內的所有情況，從而認為檢察官據以作出指控的證據會對程序公正性造成不利的影響，那么也應當予以排除”。這里的”對程序公正性造成不利的影響”便是法院進行利益權衡的客觀標準。假設”利益權衡”缺乏客觀化基準，極有可能造成同案不同判的司法不公現象，出現侵犯人權和有損司法安定性的情形。[3]我國新《刑事訴訟法》第54條規定了”可能嚴重影響司法公正”和”予以補正或者作出合理解釋”兩個利益權衡的客觀化基準。但筆者認為，這兩個標準仍然不夠客觀和具體，可能在實踐之中難以排除非法實物證據，使非法實物證據排除規則淪為”不排除規則”。因此，研究和明確更加具體的利益權衡的客觀化基準十分有必要。

（二）我國”利益權衡”客觀基準分析

1、 可能嚴重影響司法公正

這里的司法公正，包括實體公正和程序公正。[4]首先，筆者認為，非法實物證據是否影響實體司法公正，關鍵是看采用該項非法實物證據是否影響司法機關追查案件事實的真相。如果實物證據本身就是虛假的，或者取得實物證據的方式或其它行為致使實物證據成為虛假，例如因保管不善導致物證被改變性質或者結構，都屬于嚴重影響司法公正的范疇。這種情形下如果經過補正，實物證據不再具有虛假性，那么該實物證據便不再屬于非法實物證據的范疇，亦即不需要法院來”利益權衡”決定實物證據的可采性。其次，違背程序公正就是說實物證據的收集違背了《刑事訴訟法》等程序法律的規定。這些程序法律規范，既包括了公民的基本人權，也包括了一般性的程序權利和對證據形式和規格的要求。筆者認為，如果獲取物證、書證的方式侵犯了公民的基本人權，屬于嚴重影響司法公正，相應機關也難以補正和作出合理解釋；若獲取物證、書證的方式侵犯了公民一般性的程序性權利和實體利益，例如偵查人員違法扣押、搜查、凍結等行為取得實物證據，這種非法實物證據也屬于嚴重影響司法公正，當然也要從違法行為和后果的嚴重程度來裁量影響司法公正的程度；假若非法實物證據只是技術性違法，例如鑒定人未在鑒定結論上蓋章，或者詢問證人沒有讓證人簽名等，由于這些證據形式和規格的瑕疵，可能直接影響證據的真實性，因而也屬于嚴重的影響司法公正，但是一般而言，技術性違法沒有明顯侵犯一方主體的利益，因而相關機關只要作出補正或者合理解釋，可以將非法實物證據轉變成合法證據。綜上所述，筆者認為，判斷”可能嚴重影響司法公正”主要包括以下情形：第一，物證、書證虛假或者影響查明案件真相的；第二，取得物證、書證的方式侵犯基本人權的；第三，取得物證、書證的方式侵犯一般性的程序權利或者實體利益的；第四，取得的物證和書證在形式和規格上有瑕疵，可能影響查明案件真相的。

2、合理解釋

補正和合理解釋的目的，在于給予公訴方對證據瑕疵進行補救。有學者表明，公訴方通過解釋和說明，意在讓法院相信證據的真實性和可靠性，以及這些證據并沒有因為取證方式的瑕疵而受到消極影響。[5]也就是說，所謂合理，包括四個方面：第一，證據是真實的，只是取得證據的方式在程序上有所瑕疵；第二，公訴方取得證據的程序瑕疵在主觀上是無意的或者沒有重大過失的；第三；該瑕疵沒有侵犯其他主體的利益；第四，該程序瑕疵通過補救和解釋可以達到不損害法院的權威和法律的信譽的效果。新刑事訴訟法規定由于非法實物證據可能嚴重影響司法公正，而合理的解釋直接目的就是排除可能嚴重影響司法公正的情形。筆者認為，有必要對”合理”的內容即裁量合理的客觀基準加以立法，或者指定明確的參考規定。可以試想，如果缺乏明確的裁量標準和相關立法，公訴機關只要作出一定程度甚至隨意的解釋便可導致非法實物證據在實踐中難以排除。[6]

三、”利益權衡”排除規則的具體運用

盡管我國刑事訴訟立法已經規定了”利益權衡”非法實物證據排除規則的客觀基準，但是該基準過于寬泛。筆者認為，可以在”利益權衡”排除規則的具體運用中注意以下原則或者方式。

第一，遵循程序真實和科學真實相結合的原則。任何人都無法恢復案件的真實情況，即科學的、實體意義上的真。只有當通過程序的有序性、嚴肅性，即程序的真實，才可能最接近科學上的真。所以說，非法實物證據所帶來的程序瑕疵可能會導致司法實踐者偏離這種真實。與此相反的是，取證機關在取證過程中難免發生疏忽，或者遇到緊急情況，而在這些情形下獲取的證據往往十分關鍵，對于整個案情的查明具有難以替代的作用。這就是說，法院在”利益權衡”時，需要將追求程序真實和科學真實相結合，兩者皆不可偏廢。首先，法院需考慮被追訴的犯罪性質的嚴重程度和程序瑕疵的程度；其次，了解取證機關在取證過程中的主觀心態和言行狀況；再次，判斷該證據在查明案件事實的關鍵性；最后，需要判斷和查明程序瑕疵是否會導致實物證據成為虛假。

第二，通過客觀行為考察取證機關的主觀心態。權衡因排除受污染證據所帶來的司法信譽和導致喪失追訴可能產生的損失，其中很重要的一點就是考察取證機關的主觀方面，當其主觀心態被認為是惡意時，可以作為法院選擇適用某項客觀基準的理由。當然，主觀心態難以用證言和證據論證，只能通過客觀行為進行邏輯上的推定。法院首先得判定取證機關的取證行為與程序瑕疵之間存在因果關系。在此前提之下，判斷程序違法所侵犯的權益的程度，程序違法是否在緊急情況下形成，取證人員收否存在其他合法行為能獲取該項實物證據以及考察取證人員在取證過程中的言行，最終形成法院對取證機關主觀善意和惡意的判斷。

第三，可以謹慎地運用實質性理由或推理判定各種利益。所謂實質性理由或實質推理，是指道德的、經濟的、政治的、習俗的或者其他社會因素，而不是法律或司法的因素。[7]一方面，確實存在立法遲滯、實體真實發現主義等現象和思想，司法實踐中更多追求的是追訴犯罪所帶來的社會價值，而其他形式的社會價值或多或少地被忽視，另一方面，其他社會價值也確實需要司法實踐者去承認和厘清，這也是非法實物證據”利益權衡”排除的先決條件。”利益衡量是應當在一定的時空范圍內進行的”，[8]法院綜合考慮道德、經濟、政治等因素，形成特定條件下有關正義和合理的理念，在各種社會價值之間進行比較，最終決定是否排除相關非法實物證據。

參考文獻：

1、陳瑞華：《問題與主義之間--刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2008年版。

2陳光中主編：《<中華人民共和國刑事訴訟法>修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版。

3、林喜芬：《非法實物證據的排除模式：利益權衡與客觀化基準》，載《犯罪研究》2009年第1期。

4、陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。

5、梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期。

6、張利春：《關于利益衡量的兩種知識》，載《法治與社會發展》2006年第5期。

[1] 陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。            

[2] 陳瑞華：《問題與主義之間--刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2008年版，第363～364頁。

[3] 對于利益權衡缺乏客觀化基準的危害，可參見林喜芬：《非法實物證據的排除模式：利益權衡與客觀化基準》，《犯罪研究》2009年第1期。

[4] 陳光中主編：《<中華人民共和國刑事訴訟法>修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第71頁。

[5] 陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。

[6] 陳光中主編：《<中華人民共和國刑事訴訟法>修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第73頁。

[7] 張利春：《關于利益衡量的兩種知識》，載《法治與社會發展》2006年第5期。

[8] 梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006年第5期。