江蘇法院網3月15日刊登了李婷麗同志的《共同游泳溺水身亡責任誰擔》一文（以下簡稱《李文》）。《李文》認為該案應適用公平原則，由當事人分擔損失。但筆者認為該案不可以適用公平原則，試分析如下：

【案情】

陳某之子陳民（9歲）與金某之子金偉（8歲）、張某之子張祥（9歲）三家系鄰居關系。2006年7月16日下午，陳民、金偉、張祥三人在一起玩耍。后三人共同約定到河里游泳，在游泳過程中，陳民不慎溺水身亡。事后，陳民父母就陳民落水身亡后造成的經濟損失和精神損失要求金偉、張祥的父母賠償未果，訴至法院。

【分析】

公平責任原則是依據我國民法通則第132條的規定，即“在加害人和受害人都沒有過錯，但損害事實已經發生的情況下，以公平作為價值判斷標準，根據實際情況和可能，由當事人雙方公平的分擔損失的歸責原則。”我國法律規定公平責任原則具有補充性，主要是出于彌補過錯責任原則和無過錯責任原則的不足，只有在不能適用其他歸責原則確定責任或者適用其他歸責原則會產生不公平后果的情況下，才能適用公平責任原則。但由于我國法律對公平責任原則的規定過于模糊，標準不明確，賦予法官的自由裁量權過大，導致公平責任原則被濫用。在實務中，法官不審慎認定加害人是否有過失，從事的作業是否有高度危險性，而僅基于方便、人情或其他因素從寬適用公平責任原則，甚至在只要不能適用過錯責任或無過錯責任原則的情況下，就一律適用公平責任原則，致使其他歸責原則不能發揮規范功能。

根據民法通則和學者研究認為，目前可以適用公平責任原則的情況一般有：1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監護人已盡監護責任的（民法通則第133條）；2、緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當的（民法通則第133條，民通意見第156條）；3、堆放物品倒塌致人損害（民通意見155條，但該規定已被后出臺的最高院人身損害賠償解釋修改。）；4、見義勇為而遭受損害的（民通意見第142條）；5、一方為對方利益或共同利益活動中受損的（民通意見157條）。

根據以上法律規定及相關法理，適用公平責任原則一般有三個條件：1、當事人雙方都沒有過錯。這一點對能否適用公平責任原則很重要，至少應有二層含義：首先是行為人沒有過錯或不能推定行為人有過錯，即不能適用過錯責任和無過錯責任原則；其次是不能找到有過錯的行為人（前提是存在有過錯的行為人）或根本就沒有行為人（如上述5種情形中的第2、4種）。2、有較嚴重的損害發生；3、不由雙方當事人分擔損失，有違公平的民法理念。因此，要求適用公平原則案件中的損害后果應是由行為人所造成（只是行為人沒有過錯或不能推定其有過錯），或行為人的行為與損害后果之間有法律上的因果關系，否則，受害人的損害后果只能是一種純粹的生活中的意外，當然就不能適用公平原則。

本案中，對于陳民的死亡，金偉、張祥二人均沒有過錯，更不能推定其有過錯。三人結伴游泳與陳民的死亡之間也沒有法律上的因果關系，僅存在一種事實聯系而已，因此，陳民的死亡對于三人來講都只是一種意外，因此不能濫用公平原則，從法律上要求金偉、張祥二人承擔陳民死亡的賠償責任（當然金偉、張祥二人可以從道德上履行人道主義救助）。如果說讓陳民父母獨自承擔陳民死亡的損害后果是不公平的話，那么從法律上讓金偉、張祥二人無故分擔損害后果則是造成了更大的不公平。因為并非所有的損失都最終要有人為之“埋單”，如果濫用公平原則，硬是讓那些與損失只是有事實上聯系的關系人分擔損失，社會公眾就對自己行為后果是否承擔責任心無定數，從而降低了過錯責任和無過錯責任兩原則的安全價值，容易使社會公眾對司法公正產生懷疑。