【案情】

2016年7月，趙某入職句容某食品經(jīng)營部，從事市場業(yè)務員，工作主要內容是在丹陽銷售火腿腸。雙方一直未簽訂書面勞動合同，工資按照銷售數(shù)量提成，銷售額每萬元提成260元。2017年9月，趙某共銷售22.68萬元。因趙某不同意句容某食品經(jīng)營部降低提成標準，經(jīng)營部遂口頭將趙某辭退。2018年3月2日，趙某向句容市勞動人事爭議仲裁委提請勞動仲裁，當日仲裁委作出不予受理的決定。趙某不服，遂將句容市某食品經(jīng)營部訴至法院，要求其支付2017年9月份工資6000元，支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額67265元并支付經(jīng)濟補償金9172.5元。

【審判】

一審法院經(jīng)審理認為，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。1.用人單位勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是用人單位義務的組成部分。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。在本案中，句容市某經(jīng)營部作為合法注冊登記的企業(yè)，符合法律規(guī)定的用人單位的主體資格。趙某提供的證據(jù)能證明其在經(jīng)營部工作主要在丹陽片區(qū)銷售火腿腸，銷售價格由經(jīng)營部統(tǒng)一規(guī)定，其在勞動過程中實際接受經(jīng)營部的指揮、監(jiān)督和管理，銷售款項由經(jīng)營部收取，經(jīng)營部向趙某支付勞動報酬。經(jīng)營部主張與趙某不存在事實勞動關系，無事實和法律依據(jù)，不予支持。庭審中，經(jīng)營部對2017年9月趙某共銷售22.68萬元及趙某入職時雙方約定銷售提成為每萬元按260元提成無異議。按照趙某2017年9月份的工資根據(jù)提成標準，應由經(jīng)營部支付5896.8（226800×260）元，經(jīng)營部辯稱有部分提成按180元，而非260元標準計算，沒有證據(jù)證明，不予支持。趙某自2016年7月到經(jīng)營部工作至2017年9月雙方勞動關系解除，經(jīng)營部未與趙某簽訂書面勞動合同，但已超過一年，對趙某要求經(jīng)營部支付二倍工資差額67265元的主張，不予支持。因雙方未能就銷售提成達成一致意見，經(jīng)營部解除與趙某的勞動關系，符合《勞動合同法》支付經(jīng)濟補償金的情形。對于趙某要求經(jīng)濟補償金9125.7元的主張，予以支持。

判決作出后，趙某對駁回其二倍工資的訴請不服，上訴中院。二審人民法院經(jīng)審理后認為，趙某于2016年7月進入經(jīng)營部工作，經(jīng)營部滿一年未與趙某簽訂書面勞動合同，應自2016年8月至2017年6月向趙某每月支付兩倍的工資，根據(jù)一審查明的2016年8至2017年6月趙某工資支付情況，經(jīng)營部需要向趙某支付二倍工資24964元。未簽訂勞動合同二倍工資差額的時效自趙某滿一年起計算，趙某于2018年3月向起訴，并未超過一年的仲裁時效。故趙某上訴請求成立。中院遂作出判決：維持一審判決中關于支付趙某2017年9月份工資和經(jīng)濟賠償金的判決，改判句容市某經(jīng)營部支付趙某二倍工資差額24964元并駁回趙某其他訴訟請求。

【評析】

《勞動合同法》實施后，勞動者因未簽訂書面勞動合同主張用人單位支付二倍工資的勞動爭議日增增多，引起社會的廣泛關注。司法實踐中，受法律規(guī)定的模糊性、審判理念的偏差等因素影響，裁判者對未簽訂書面勞動合同“二倍工資”的性質理解不一，導致對二倍工資時效起算的裁判不統(tǒng)一。筆者從本案爭議焦點——勞動者追索未簽訂書面勞動合同的雙倍工資如何確定仲裁時效出發(fā)，試著理清思路，為后來裁判提供解決的思路。

（一）、勞動爭議仲裁時效是什么？時效是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)存在一定時間后即發(fā)生后果的法律制度。仲裁時效具體來說就是指權利人于一定期間內不行使請求勞動爭議爭議仲裁機構保護其民事權利的請求權，就喪失該請求權的法律制度[1]。仲裁時效具有以下四個方面的提出特征：第一，仲裁時效的條件是以權利人不行使請求勞動爭議仲裁機構保護其權利的事實狀態(tài)為前提。第二，在仲裁時效完成后權利人喪失的并非是向勞動爭議仲裁機構申請仲裁的權利，仲裁時效完成后，權利人仍有權向仲裁機構申請，但勞動爭議仲裁機構不再保護其權利。第三，仲裁時效具有強制性。當事人不得協(xié)議排除和變更適用仲裁時效的期間。第四，仲裁時效具有特殊性，僅適用于勞動爭議仲裁案件。

在我國勞動爭議仲裁時效有個發(fā)展變化的過程[2]。2008年5月1日前，勞動爭議的仲裁時效為一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內，向仲裁委提出書面意見。但考慮到現(xiàn)實中，很多勞動者出于生計和工作崗位穩(wěn)定考慮，在勞動關系存續(xù)期間，對用人單位拖欠勞動報酬的行為常常是“敢怒而不敢言”，為加大對勞動者合法權益的保護力度，《勞動爭議調解仲裁法》將勞動爭議申請仲裁的生效期間從60日延長至一年。本案中，趙某向經(jīng)營部追索未簽訂勞動合同二倍工資，應在仲裁時效內主張，否則就喪失了法律的保護。

（二）、如何計算支付未簽訂勞動合同二倍工資的起算點？《勞動合同法》第十條規(guī)定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立勞動合同。”第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，應當依照《勞動合同法》第八十二的規(guī)定，向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。本案中，經(jīng)營部應當從未簽訂書面勞動合同滿一個月的次日支付趙某至滿一年的前一日期間的雙倍工資。故趙某要求經(jīng)營部支付2016年8月-2017年6月期間的二倍工資，符合法律規(guī)定。

（三）、追索未簽訂勞動合同的二倍工資，如何確定仲裁時效？主張二倍工資仲裁時效從何時起算？

第一，關于未簽訂勞動合同的二倍工資性質之爭。關于雙倍工資的差額部分，也就是未簽訂勞動合同的“第二倍工資”的性質是什么，關系著仲裁時效的起算。一種觀點認為是第二倍工資就是勞動報酬，另一種觀點認為是懲罰性賠償。對于認為用人單位支付額外一倍的工資是勞動報酬的觀點認為，[3]從字面意思理解，既然是“工資”，就應當屬于勞動報酬。如果是賠償金，法律一般會予以明確。《勞動合同法事實條例》第三十四條將“二倍工資”區(qū)別于“賠償金”也說明了這一立法精神。還有學者認為[4]“二倍工資”應當屬于工資分類中特殊情況下的工資，即國家為提高勞動合同簽約率，強制性規(guī)定的工資類型，履行國家義務性質的工資。在實務操作中，將二倍工資視為賠償金，其仲裁時效僅為一年，而在勞動關系存續(xù)期間勞動者絕不會冒著丟工作的危險而去追究用人單位不簽勞動合同的法律責任，很難達到“二倍工資”設置的實際效果。主張用人單位支付額外一倍的工資是 “懲罰性賠償”的觀點認為，[5]“主流觀點認為未簽訂勞動合同的“第二倍工資”的性質不同于勞動者提供勞動的對價，而是對用人單位違法不予勞動者訂立勞動合同的懲罰性賠償”，之所以采用“工資”的表述，是因“第二倍工資”要以“第一倍工資”的金額作為賠償基數(shù)。筆者贊同“懲罰性賠償”說。關于工資的內涵，原勞動部關于印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知第53條明確規(guī)定，“工資”是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資。計件工資、獎金、津貼和補胎、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。主張用人單位支付額外一倍的工資，即兩倍工資的另一倍工資，是法律為了遏制用人單位故意不簽勞動合同這一違法行為而特意設置的懲罰制度。只有當用人單位故意不簽書面勞動合同這一違法行為發(fā)生，雙倍工資的懲罰性質才顯現(xiàn)出來。雙倍工資這一法律概念，涂有“工資”之名，實而不屬于工資的范疇。

第二，二倍工資仲裁時效的起算。在確立未簽訂書面勞動二倍工資的性質后，就可以仲裁時效的計算。即仲裁時效應從勞動者知道或應當知道權利受侵害之日起計算，適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1款一般時效規(guī)定，而非《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款特殊時效的規(guī)定。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。第二款、第三款的內容仲裁時效的中止或中斷；第四款規(guī)定：勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。本案中，關于趙某是否超過仲裁時效，其計算方法有兩種。一種是勞動者主張二倍工資時，因未簽訂勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效從其主張權利之日起向前計算1年，據(jù)此實際給付的二倍工資不超過12個月，二倍工資按未簽訂勞動合同所對應時間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。本案中，自2018年3月2日向前計算1年的時間為2017年3月2日，趙某自2016年7月在經(jīng)營部上班，至2017年8月1日屆滿1年。2017年3月2日與2017年8月1日，存在時間上的交叉，故趙某向經(jīng)營部主張未訂立書面合同每月支付二倍的工資，符合法律規(guī)定，應予支持。另一種方法是從前往后推算，自2016年8月-2017年7月經(jīng)營部應當向趙某支付雙倍工資，故趙某主張雙倍工資的時效應為2017年8月1日至2018年7月31日。趙某于2018年3月2日申請仲裁要求經(jīng)營部支付雙倍工資的主張，未超過勞動仲裁時效期間，應予支持。綜上，兩種方法均證明趙某未超過仲裁時效，所以其二倍工資請求應予支持。

[1] 全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法釋義》。

[2] 劉業(yè)林：“勞動者追索未簽勞動合同的雙倍工資有時效限制嗎”，載《公會信息》2017.13

[3] 鄧呈超：“也談未簽勞動合同雙倍工資的仲裁時效”，載《決策》2012年第7期總第91期。

[4] 李金金：“二倍工資仲裁時效法律問題研究”，載《人間》2016年05月。

[5] 李盛榮、馬千里著：《勞動爭議案件司法觀點集成》，法律出版社，2017.1第125頁。