[案情]

被告人宗某為江蘇某輪胎有限公司（下簡稱輪胎公司）割膠工，王某為該公司門衛。2005年6月至2007年9月間，宗某利用其割膠工工作之便，將整塊天然煙膠片（下簡稱生膠）切成小塊，單獨或與王某串通將生膠盜出。共計盜出輪胎公司的生膠8.9噸，價值人民幣161718元，其中王某利用其門衛之便，參與盜出生膠7噸，價值人民幣130902元。本案定盜竊罪還是職務侵占罪產生了分歧。有人認為：宗某系輪胎公司的割膠工，負責生膠的切割，利用工作上的便利竊取生膠，王某在宗某竊取生膠出廠門時提供了方便，且銷贓得款，二被告人均構成盜竊罪。有人認為：宗某利用擔任輪胎公司割膠工的職務便利，王某利用其保安隊員的職務便利，相互勾結，非法占有輪胎公司的財物，數額巨大，其行為均構成職務侵占罪。

[評析]

筆者認為，該案應定職務侵占罪。根據《刑法》第二百七十一條規定，職務侵占罪，是指公司、企業或其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數額較大的行為。由此看來，利用職務上的便利是構成職務侵占罪的必要條件，亦是與盜竊罪區別的關鍵所在。所謂職務上的便利，是指利用職務范圍內的職權和地位所形成的有利條件，即經手、管理財物的便利條件，或指利用自己主管、管理、經手單位財物的便利條件。職務上的便利不同于工作上的便利，前者是職位所規定的應該擔任的工作而形成的便利，后者是與職位無關，僅因是本單位的工作人員，熟悉本單位的環境狀況而帶來的輕易接近作案目標或對象的便利。本案中，被告人宗某系輪胎公司的割膠工，對生膠雖不負有管理職責，但其在切割生膠時，對其所切割的生膠具有實際控制權。宗某犯罪時是利用了其在切割生膠時，對其所切割的生膠具有實際控制權的職務便利，而非工作條件便利，其行為構成職務侵占罪。本案王某是輪胎公司負責看管財物的保安隊員，其雖不直接經手生膠，但其與宗某相互勾結，銷贓得款，屬于共犯，理由是：根據最高人民法院《關審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規定，行為人與公司、企業人員勾結，利用公司、企業人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為已有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。綜上，宗某、王某的行為均構成職務侵占罪。