[案情]

張男與李女于2000年12月結(jié)婚。婚后張男長期在外地工作，回家較少。張男懷疑妻子搞婚外戀，雙方經(jīng)常為此發(fā)生爭吵。期間，李女與其男同學(xué)錢某關(guān)系曖昧。2003年9月，李女在醫(yī)院生子小張，住院期間由錢某陪護(hù)，剖腹產(chǎn)手術(shù)同意書由錢某簽署，住院病歷中“新生兒父親“欄亦登記為錢某。張男懷疑小張非其親生，于2004年2月起訴要求與李女離婚。訴前李女已與張男分居，小張隨李女生活。訴訟中，張男稱小張非其親生，并要求進(jìn)行親子鑒定。李女則辯稱孩子是雙方婚生的，不同意離婚，也不同意作親子鑒定，并將小張藏匿，致無法順利進(jìn)行親子鑒定。

[爭議]

本案離婚訴訟中，張男與小張間是否存在父子關(guān)系是必須查清的基本事實之一，該事實涉及到子女的撫育、當(dāng)事人的過錯程度、財產(chǎn)分割等，但審查中又遇到障礙。主要涉及到下列問題：一方申請做親子鑒定（包括存在親子關(guān)系或不存在親子關(guān)系），另一方不予配合，親子鑒定能否強(qiáng)制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合的，能否直接推定對其不利的事實成立？

第一種觀點：親子鑒定涉及人身，不能強(qiáng)制；但是如果一方申請做親子鑒定，另一方無正當(dāng)理由拒不同意并配合做親子鑒定的，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第2款、第75條，可以推定對其不利的事實成立。

第二種觀點：最高人民法院《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中規(guī)定親子鑒定應(yīng)雙方自愿，因此，親子鑒定不能強(qiáng)制，而且不能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定進(jìn)行推定。因為如果適用推定，事實上就是強(qiáng)迫另一方必須接受親子鑒定，違反了自愿原則，有可能侵犯人身權(quán)。

[評析]

親子鑒定涉及身份關(guān)系，涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，還關(guān)系到夫妻離婚中對孩子撫育權(quán)及撫育費、財產(chǎn)分割等的處理，故應(yīng)當(dāng)慎重并主要以雙方自愿為原則。對要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對待。對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。由于親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠進(jìn)一步請求進(jìn)行親子鑒定。對此應(yīng)準(zhǔn)確確定親子鑒定中舉證妨礙的條件，合理及時把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時機(jī)。既不能片面強(qiáng)調(diào)申請一方的證明責(zé)任，如此將會使申請人的實體權(quán)利難以得到保護(hù)；也不能輕視或忽略申請人一方的證明責(zé)任，否則可能導(dǎo)致權(quán)利被濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請人隱私的保護(hù)。親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會問題。舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧，維護(hù)無過錯方利益等原則出發(fā)區(qū)別對待。如果被申請人無理拒絕配合做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系存在與否無法確認(rèn)的，可以推定對其不利的事實成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：一、子女本人尚未成年，亟需撫養(yǎng)和教育；二、提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；三、被申請人提供不出足以推翻非親子關(guān)系存在的證據(jù)；四，被申請人拒絕配合做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。本案符合上述條件，可以認(rèn)定張男與小張間不存在父子關(guān)系。