[案情]

被告人趙某在擔(dān)任句容市某中學(xué)校長(zhǎng)期間，私設(shè)小金庫(kù)，利用其職務(wù)之便，于2005年4月至2006年8月先后5次個(gè)人決定將帳外資金計(jì)人民幣18.5萬(wàn)元挪給單位職工程某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

1、2005年4月1日，被告人趙某擅自將公款2萬(wàn)元借給程某購(gòu)買(mǎi)汽車直至案發(fā)尚未歸還。

2、2005年10月，被告人趙某擅自將公款3萬(wàn)元借給程某進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，案發(fā)前已歸還。

3、2005年12月，被告人趙某擅自將公款2萬(wàn)元借給程某進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。案發(fā)前已歸還。

4、2006年1月，被告人趙某擅自將公款1.5萬(wàn)元借給程某進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。案發(fā)前已歸還。

5、2006年8月8日，被告人趙某擅自將公款10萬(wàn)元借給程某進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)直至案發(fā)尚未歸還。

[審判]

法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控趙某五起挪用公款的犯罪事實(shí)，對(duì)其中的第四和第五起挪用公款的犯罪事實(shí)可予以認(rèn)定。但對(duì)其中第一至第三起挪用公款的犯罪事實(shí)因趙某事先已與個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)商量過(guò)，故對(duì)該三起挪用公款的犯罪事實(shí)不予認(rèn)定。據(jù)此，認(rèn)定趙某挪用公款11.5萬(wàn)元，公款已全部追回，且現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人趙某個(gè)人從中牟利，對(duì)其適用緩刑。

[評(píng)析]

本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人趙某第四起和第五起挪用公款的犯罪事實(shí)，合議庭并沒(méi)有異議。但對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的第一起至第三起挪用公款的犯罪事實(shí)，合議庭存在較大的分歧。主要存在二種意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為：在借款之前被告人趙某與個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)通氣、商量的形式，不屬于單位集體研究決定，集體研究決定的形式必須是召開(kāi)有關(guān)會(huì)議進(jìn)行研究，同時(shí)應(yīng)當(dāng)有會(huì)議記錄，并且要有多數(shù)或是全部與會(huì)領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可的這樣一種集體研究的形式。故趙某第一至第三起挪用公款的犯罪事實(shí)能成立。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為：在借款之前被告人趙某已與個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)氣、商量過(guò)，可視為經(jīng)過(guò)集體研究決定，而非其個(gè)人擅自做主。故趙某第一至第三起挪用公款的犯罪事實(shí)不能成立。

筆者贊同第二種意見(jiàn)。理由如下：

所謂挪用公款罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的。設(shè)定該罪的立法本意是為了保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，防止有人化公為私，謀取個(gè)人利益。因此，挪用公款歸個(gè)人使用便成為構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日通過(guò)了《關(guān)于刑法第384條第一款的解釋》，這一立法解釋對(duì)如何理解挪用公款歸個(gè)人使用規(guī)定了三種情況：（一）將公款供本人、親友或其他自然人使用的；（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。其中第（三）條以單位名義將公款供其他單位使用，要具有一個(gè)重要的條件即個(gè)人決定。也就是說(shuō)該項(xiàng)法律規(guī)定的內(nèi)涵在于個(gè)人擅自決定，行為人擅自決定挪用公款歸其他單位使用，這里排除了單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定。此后不久，最高人民法院刑二庭出臺(tái)的《處理意見(jiàn)》又對(duì)上述規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款給個(gè)人使用，或者單位領(lǐng)導(dǎo)為了單位的利益，利用本人職權(quán)，擅自決定挪用公款給個(gè)人使用的，均不應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任?！睆纳鲜龅囊?guī)定可以看出來(lái)，立法者的本意是以“是否以個(gè)人名義”和“是否為個(gè)人謀取利益”為標(biāo)尺，單位集體研究決定就成為界定挪用公款罪的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，被告人趙某的行為是否是單位集體研究決定就成為趙某是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。

如何認(rèn)定單位集體研究？從司法實(shí)踐來(lái)看，單位集體研究決定主要應(yīng)有三種情況，（一）單位領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究決定；（二）單位領(lǐng)導(dǎo)人員個(gè)人代表單位作出決定；（三）單位的工作人員代表單位決定，事先經(jīng)過(guò)單位的授權(quán)。本案趙某第一起至第三起挪用公款的事實(shí)，事先并沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)班子開(kāi)會(huì)研究討論；趙某本人事先也沒(méi)有經(jīng)過(guò)單位的授權(quán)，并不能說(shuō)是代表單位決定。故不符合以上三種情況中的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)。

但趙某是校長(zhǎng)，在出借公款時(shí)事先也和二個(gè)副校長(zhǎng)通過(guò)氣，是否可以認(rèn)為第二種情況所說(shuō)的單位領(lǐng)導(dǎo)人員個(gè)人代表單位作出的決定？在這種情況下，單位負(fù)責(zé)人的個(gè)人意志和單位意志存在交叉現(xiàn)象，單位負(fù)責(zé)人究竟是基于個(gè)人意志作出決定還是基于單位意志作出決定有時(shí)很難辨別。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定單位負(fù)責(zé)人是否是“以單位集體研究”作出決定時(shí)，要考慮以下一些因素：1、作出的決定是否出于為單位的整體利益考慮。如果不是基于單位整體利益的考慮，而是假借單位之名，行牟個(gè)人私利之實(shí)，則不能認(rèn)定為“以單位集體研究決定”。2、作出的決定是否在形式上符合單位行為的形式要件。如有沒(méi)有在開(kāi)職工大會(huì)時(shí)說(shuō)過(guò)；有沒(méi)有在某些公開(kāi)場(chǎng)合說(shuō)過(guò)一些話。3、作出的決定得到單位一定層次或范圍的人員的認(rèn)可。在本案中，趙某的第一起至第三起挪用公款的行為，首先主要是出于解決單位職工的福利，給予單位職工一些優(yōu)惠政策，而并不是為了牟取個(gè)人私利。其次，趙某在單位職工代表大會(huì)上和行政會(huì)議上，也曾說(shuō)過(guò)單位職工勤工儉學(xué)或是從事其他有于學(xué)校的事，學(xué)?？梢栽谌素?cái)物上給予支持。最后，趙某在將上述三筆公款借給程某時(shí)，事先與單位其他相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)氣，其他領(lǐng)導(dǎo)也沒(méi)有表示反對(duì)，這符合單位集體研究的實(shí)質(zhì)條件。綜合上述三點(diǎn)，本案對(duì)趙某第一起至第三起挪用公款的事實(shí)不能以犯罪論處，法院判決的認(rèn)定是正確的。