【基本案情】

原告姚懷林及其委托代理人王篤清。

被告毛紀明及其委托代理人吳敏、毛國友。

被告印桃英及其委托代理人陳家喜。

2004年10月1日，姚忠根(原告姚懷林之子)與被告毛紀明、印桃英及其兒子毛兆勇、兒媳劉金艷、女兒毛玉芳簽訂賣房合同一份，雙方約定將兩被告所有的位于原揚中市長旺鎮鄰豐村219號的樓房一幢及廂房一間以10萬元的價款賣給姚忠根，被告方居住到2005年9月1日上午搬走，并由被告配合原告到房管部門辦理房產過戶手續。同日，被告毛紀明和毛兆勇向姚忠根出具收條一份，載明：“收到姚忠根買房款壹拾萬元整”。隨后，被告將房屋產權證、土地使用權證、戶口簿及身份證復印件交給姚忠根。

2004年11月4日，被告毛紀明、印桃英與毛玉芳、毛兆勇、劉金艷向姚忠根借款50000元，并出具了借條。次日，姚忠根與毛紀明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、劉金艷簽訂還款協議并申請對該協議辦理了債權文書公證，協議載明，毛紀明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、劉金艷共欠姚忠根50000元，于2005年9月1日還清。

2005年9月9日，原告姚懷林持被告房屋產權證、土地使用權證、戶口簿及身份證復印件將被告位于揚中市油坊鎮鄰豐村居民點219號房屋土地使用權人變更為其本人。同月13日，原告姚懷林將其戶口遷至油坊鎮鄰豐村219號，后原告將該房屋換鎖上鎖。

2005年9月14日，姚忠根訴至揚中法院，要求判令被告一家配合其到房管部門辦理產權過戶手續。同年10月21日，姚忠根向揚中法院申請執行毛紀明、印桃英、毛玉芳、毛兆勇、劉金艷公證債權文書。次日，姚忠根以被告毛紀明下落不明為由向揚中法院撤回2005年9月14日的起訴。2005年11月22日，姚忠根就其于2005年9月14日的起訴出具撤訴書給被告毛紀明，載明“我與毛紀明買賣房屋合同本人同意撤訴”。

2005年11月23日，原告姚懷林與兩被告簽訂賣房合同一份，內容與2004年10月1日姚忠根同兩被告及其子毛兆勇、女兒毛玉芳、兒媳劉金艷簽訂合同內容基本一致，無合同履行時間,但落款時間為2005年9月10日。同日，姚忠根與被告毛紀明就借款進行結帳，雙方簽訂一份結帳清單，載明：“一、借款56500元，毛紀明承諾于2005年9月底還清；二、訴訟費、申請執行費等合計5730元；三、土地變更費用870元；……六、相關事宜：1、毛紀明出具借條給姚忠根（截止2006年11月30日前還清）。2、毛紀明將現有房產過戶給姚忠根。3、姚忠根將已訴訟請求主動撤訴。4、以往借款以此條為準，雙方無爭議。5、2006年11月30日前毛紀明還清姚忠根欠款，姚退還毛的房產。以上條款截止2006年11月30日作廢。”

2005年11月28日，原告姚懷林訴至揚中法院，請求確認原、被告間房屋買賣合同有效，判令兩被告配合原告到房管部門辦理房產過戶手續。

重審中，揚中法院依法對原告及姚忠根進行詢問，二人對購房經過、付款情況等陳述不一，且姚忠根稱2004年10月1日買房前不認識毛紀明。經本院釋明，被告申請測謊鑒定，要求明確雙方賣房合同不真實、姚懷林未給付10萬元購房款。2006年9月8日，揚中法院依法委托南通市中級人民法院心理測試中心對本案當事人進行心理測試。經對當事人姚懷林、毛紀明及參與人姚忠根測試，該中心出具鑒定，結論為“姚懷林及姚忠根在說謊，毛紀明沒有說謊；房屋買賣合同是因毛紀明向姚忠根借錢而做的假買賣，原告方沒有給付10萬元房款”。

經庭審質證，兩被告對該心理測試報告無異議。原告認為，原告年事已高，身體及心理都不適應進行心理測試，且鑒定程序違法，鑒定結論明顯依據不足，該鑒定報告不能作為證據使用，要求重新鑒定。針對原告的異議，南通市中級人民法院心理測試中心出具了書面答復函，認為鑒定程序合法，鑒定結論符合規定，但該報告不能作為證據使用，只能作為法官驗證當事人其他證據真偽的一種手段，可作為法官的心理佐證。

庭審中，原告代理人否認姚忠根2004年10月1日前與被告有借款往來，法庭詢問姚忠根時其亦稱之前不認識被告；被告反駁稱其于2003年曾向姚忠根借款，且經揚中市公證處公證，另申請法院調取相關公證文書。揚中法院依法調取了揚中市公證處（2003）揚證經內字第448號公證書，證明被告所述屬實。

【裁判要旨】

揚中市人民法院經審理認為：當事人對自己的訴訟主張，有責任提供證據，不能提供充分的證據即應承擔相應的不利后果。該案的爭議焦點在于，2004年10月1日姚忠根與毛紀明、印桃英等人簽訂的房屋買賣協議及2005年11月23日姚懷林與毛紀明、印桃英簽訂的房屋買賣協議是否系雙方真實意思表示；上述兩份房屋買賣協議與2004年11月4日毛紀明等向姚忠根借款5萬元及2005年11月23日姚忠根與毛紀明之間的結帳清單是否存在聯系。

審理中，原告提供了2005年11月23日(落款時間為2005年9月10日)原、被告簽訂的賣房協議、2004年10月1日被告出具的10萬元收條，經庭審質證，被告對上述證據的真實性無異議，但否認原告的訴訟主張;被告提交了2004年10月1日姚忠根與毛紀明、印桃英等人簽訂的房屋買賣協議、2005年11月23日姚忠根與毛紀明之間的結帳清單、被告印桃英與姚忠根的電話錄音等證據予以反駁，經庭審質證，原告對被告提交的上列證據真實性亦無異議。

根據相關證據分析，原告并無證據證明被告明知原告委托其子購房，原告父子就被告全家唯一居住使用的房屋先后二次與被告簽訂房屋買賣協議，違背常理；原、被告房屋買賣協議中約定的價格遠低于房屋實際價值，不符合常理；原告訴狀中、訴訟中關于房屋買賣協議的簽訂時間陳述不一，原告代理人庭審中關于姚忠根2004年10月1日前未與被告發生過借款往來的陳述與事實不符，原告及姚忠根在接受法院詢問時對購房經過、付款情況等陳述前后矛盾，不能相互印證；姚忠根與毛紀明所簽訂的賣房協議、結帳清單及姚忠根與印桃英通話內容，均圍繞本案所涉房屋在毛紀明償還借款后由姚忠根退還，由此不能認定被告有出賣房屋的意思表示。在本案中，心理測試報告可作為法官的心理佐證。姚忠根與被告簽訂房屋買賣協議及被告向姚忠根出具收條，姚忠根以自己的名義起訴及以被告毛紀明下落不明為由撤回起訴，且2005年11月23日姚忠根與被告毛紀明就借款、變更土地使用費等結帳，足以表明姚忠根自認自己“買房”；結帳清單載明“…毛紀明出具借條給姚忠根…毛紀明將現有房產過戶給姚忠根…2006年11月30日前毛紀明還清姚忠根欠款，姚退還毛的房產…”，該內容與電話錄音的內容在所附條件的表述上基本一致；姚忠根于2004年10月1日與被告約定的房屋交付時間及其與被告于2004年11日4日約定的還款時間均是2005年9月1日，與被告關于所謂賣房是用房屋對其借款進行抵押的抗辯相吻合，具有邏輯關聯性，故采納被告的抗辯理由。綜上，足以認定，2004年10月1日姚忠根與毛紀明、印桃英等人簽訂的房屋買賣協議及2005年11月23日姚懷林與毛紀明、印桃英簽訂的房屋買賣協議，與2004年11月4日毛紀明等向姚忠根借款5萬元及2005年11月23日姚忠根與毛紀明之間的結帳清單存在聯系；被告并沒有出賣房屋的真實意思表示，原告亦沒有給付10萬元購房款；姚忠根與被告的真實意思為，只要被告還清借款就退還房屋；原、被告簽訂的所謂的房屋買賣合同，是毛紀明為向姚忠根借款而簽訂的名為買賣實為以房屋作抵押的合同，雙方的房屋買賣關系不成立，故原告的訴訟請求無事實依據和法律依據，應予駁回。揚中法院依據《中華人民共和國民法通則》第五十五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第一百七十四條的規定，判決駁回原告姚懷林的訴訟請求。

判決后，原告姚懷林不服，提起上訴。鎮江市中級人民法院經審理,依法判決,駁回上訴,維持原判。

【法理評析】

審判的目的，是正確適用法律，保護合法，懲戒違法，實現公平與正義，公正與效率。而正確適用法律，作出合理判決的前提是查清事實，分清是非。案件事實隨著時間的推移,毫無疑問成為歷史,亦即不可再現。因此,審判案件不可能再現歷史,只能依據證據和法律還原所謂歷史,即法律真實。當法官面對一大堆真真假假的證據時，如何辯別真偽，去偽存真，并向當事人闡明取舍理由呢？這就需要科學的證明標準作為取舍證據的法律根據。由此，產生了一對矛盾,人民法院裁判案件的依據是客觀真實還是法律真實？雖然作為訴訟證明要求的“真實”只能是法律真實，但法律真實具有客觀真實的屬性，在認識論意義上并不背離客觀真實,因而兩者是辯證統一的。追求“法律真實”不能徹底否定“客觀真實”，我們應當以“法律真實”為證明要求，而以“客觀真實”為訴訟證明活動的終極目標,這才是對待兩種真實的正確態度。本案是一起法官應用“高度蓋然性”證明標準進行判案的典型案例。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提出證據的證明力是否明顯大于另一方提出證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”本條確立了我國民事案件的“高度蓋然性”的證明標準。在雙方當事人對同一事實舉出相反證據且都無法否定對方證據的情況下，人民法院對當事人證據的證明力如何進行衡量？如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據支持的事實蓋然性較高，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果通過證明力的比較，仍無法對爭議事實作出認定，使爭議事實最終仍處于真偽不明的狀態，則法官應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由承擔舉證責任的一方當事人承擔不利結果。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據，原告提供了雙方所簽訂協議及被告出具的收條加以證明,被告則提供相關間接證據用以佐證其抗辯理由,但雙方證據都不能否定對方。由此，法官就必須運用“高度蓋然性”的民事案件證明標準進行斷案，一、二審法院法官以被告的證據證明力較大而采信認定其主張的事實，判決證據蓋然性較低的原告敗訴，應該說，一、二審法院的判決是正確的。

所謂蓋然性，《現代漢語詞典》解釋為，有可能但又不是必然的性質。高度蓋然性，即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法，是人們在對事物的認識達不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認識手段。在現實審案中，很多當事人的陳述、證人證言不盡理想，對所需證明的事實無法達到事實清楚、證據確鑿的程度。證明標準中的“高度蓋然性”，是指在雙方當事人舉證、質證后，由審判人員判斷哪一方的證據更有優勢，即認定該證據材料符合法律真實的要求，對該證據予以采信。

蓋然性是一種可能而非必然的性質，存在于法官“內心確信”的主觀認識中。在民事訴訟中確立蓋然性原則，是合理可行的，也是必然的，其理由體現在：一是蓋然性符合“民事自治”原則。蓋然性原則充分體現了當事人對訴訟權利和實體權利的處分權及交易的自愿性與效益性；二是有利于提高訴訟效益。實行蓋然性原則，可以將法院職責限制在審查核實證據上，消除法院對案件客觀事實的盲目追求，提高訴訟效益；三是蓋然性原則在取得訴訟效益的同時，又可加強對訴訟公正的追求。日本學者中島弘道把法官的心證強度分為四級，第一級為微弱的心證，第二級為蓋然的心證，第三級為蓋然的確實心證，第四級為必然的確實心證1。窮盡一個案件達到的證明程度，從強到弱可以有以下幾種表述方式：

1、證據非常充分完全沒有疑問的，在裁判文書中表述為“證據確實（確鑿）、充分”，這在刑事和行政案件中使用最多；

2、證據雖然也很充分，但法官認為尚未達到確鑿無疑的程度的（如被告否認但其他證據充分），表述為“足以認定”，這在刑事案件中使用較多；

3、證明標準不是很高，但也達到了認定事實程度的，不做主觀評價而客觀敘述為"上述事實有以下證據予以證實"；

4、證據相對較弱，但法官認為也能夠認定事實的，表述為“上述證據能夠相互印證（或互有聯系），形成鎖鏈，對事實予以認定”，這在以間接證據定案的情況下使用較多；

5、在難以查明真實事實時推定一方主張的事實成立并表述為對方“未提供相應證據予以否認或說明理由，故對一方證據采納并作為認定事實的依據”，這種情況在刑事案件被告人翻供但又無充分理由和民事案件對方依據不足情況下使用較多；

6、雙方證據相互矛盾無法排除，法官經取舍做出判斷的，表述為“證據間產生的對抗和矛盾不能排除，故事實不能認定”，這多在“一對一”的證據和雙方證據沖突，法官有疑問的情況下出現；

7、雖有一定證據但法官認為認定事實沒有把握的表述為“不足以認定（或不足以翻供）”；

8、明顯證據不足的表述為“證據不足（或依據不充分），事實不能認定。”

上述前5種為證明程度不同但都達到了證明標準的表述，后3種則為證明程度不同但都未達到證明標準的表述。簡單的分級可以這樣說，第一級為幾乎不可能，第二級為不太可能，第三級為大致可能，第四級為很有可能，第五級為充分確實。如果要設置底線的話，最起碼應當在第三級之上，從而使法官有了自己的內心認識，雖然還不能完全排除其它可能性，但已經可以達到蓋然性標準，對待證事實得出認定。

有一點要注意的是，法條中的"明顯"絕不是數學上的簡單概率51%∶49%，也不是程序上70%∶30%或實體上80%∶20%。對“高度蓋然性”的高低程度的影響，有這幾方面的因素：（1）具體案件的復雜程度，只有具體案件具體分析，才能得出正確的結論；（2）當事人的舉證情況，本證與反證所產生的對抗，對案件的證明結果產生很大的影響；（3）外界因素的干擾，會在一定程度上影響法官對案情的判斷；（4）審案法官的業務能力、個人素質和道德修養。

在大陸法系國家，包括我國，主張的是“高度蓋然性”；在英美法系國家，一般采用的是“蓋然性占優勢”的標準。從邏輯上講，“蓋然性占優勢”標準應當包括“高度蓋然性”標準，即這種“優勢”在程度上具有絕對優勢的成分，而“高度蓋然性”這一標準在“蓋然性占優勢”中至少在其內涵量化的中等水平以上。如果將“蓋然性占優勢”劃分為具有絕對優勢的蓋然性和具有相對優勢的蓋然性，那么，大陸法系的“蓋然性”僅指前者，而英美法系的“蓋然性”則應當包括二者在內。由此可見，大陸法系更加注重實質的公平。

高度蓋然性，即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法，是人們在對事物的認識達不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認識手段。將這種認識手段運用于司法領域的民事審判中，就成為民事訴訟的證明標準。所謂“蓋然性占優勢”，根據美國著名的證據法學者摩根的理解，是指“凡于特定事實之存在有說服負擔之當事人，須以證據優勢確定其存在。法官通常解釋說所謂證據之優勢與證人之多寡或證據的數量的多少無關，證據之優勢乃是在使人信服的力量。有時并建議陪審團，其心如秤，從雙方當事人之證據置于其左右之秤盤，并從權衡何者有較大之重量。”在大陸法系，民事案件的證明標準一般稱為“高度蓋然性”的標準，即依據日常經驗可能達到的那樣高度，疑問即可排除，產生近似確然性的可能。一般認為，大陸法系的證明標準略高于英美法系，但實踐中這種差別是很難區別的。正如邁克爾?D?貝勒斯教授所說：“人們常指出，說服責任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據的真實性超過50％，其他標準的要求更高。然而，有一些證據表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為指證據有75％上的真實性，把毋庸置疑改為指證據有85％上的真實性。”

證明標準又稱“證明任務”或“證明要求”。在英美證據法上，學理上的證明標準被理解為負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標準，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到法律所要求的程度。我國學者認為，證明標準 “是指衡量是否符合法律規定的證明要求的具體尺度，或者說是達到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。

采用“高度蓋然性”證明標準的原因有四：一是符合訴訟效益原則。有助于消除法院對案件客觀真實的盲目追求，尊重當事人的選擇；二是有助于民事關系的及時穩定。如果將民事案件事實證明的標準定得過高，會導致其真偽不明案件的增多，使許多民事糾紛長期得不到解決，使相關的民事關系長期處于不穩定狀態；三是有助于實現公平與正義。高度蓋然性標準可以充分調動當事人在民事訴訟中的積極能動性，同時亦能保障當事人在訴訟中享有平等的機會；四是有利于法官掌握和實際操作2。

在司法實踐中，運用高度蓋然性證明標準要注意以下幾點：

1、全面理解“高度蓋然性”的內涵。運用 “高度蓋然性”標準，仍然建立在證據基礎之上，要反對法官的主觀臆斷；運用“高度蓋然性”標準定案的依據仍然是法官確定的事實，而不是似是而非的事實；允許依據高度蓋然性原理認定案件，絕不意味著允許法官僅根據微弱的證據優勢認定案件事實；“高度蓋然性”原理仍然要求最終認定的證據具有相互印證性，證明方向形成一致性，證據鎖鏈達到閉合性，證明結論具有唯一性。

2、遵循民事訴訟的其他原則、制度。如不能違背法定證據規則，不能違背當事人處分權利的原則等。

3、防止兩種錯誤傾向。既要反對不負責任地弱化案情的絕對真實，又要反對不切實際地強調案情的絕對真實，法官可以運用自由心證，但不能主觀臆斷。

4、完善相應的機制，減少高度蓋然性的負面效應。雖然“高度蓋然性”有利于法官認定案情，但它畢竟不是必然性認識，存在著錯誤的可能。為此，應當完善上訴制度、監督體制等，及時補救因高度蓋然性可能帶來的負面效應。

5、準確把握高度蓋然性的“高度”。對于“高度”這個問題，學者們有不同的看法。德國學者有所謂“刻度盤”說，把證明程度用刻度盤表示，刻度盤兩端為0%和100%，認為如果達到或超過75%，則應認為待證事實的存在已獲證明3。日本學者中島弘道則把法官的心證強度分為微弱、蓋然、蓋然的確實、必然的確實四個級別，并認為達到蓋然程度即可做出民事判決4。我國學者也提出了自己的看法5。對“高度”的把握，不宜走數字化的標準，因為在證明過程中很難把證明的對象及其真實性轉化為準確的數字形式的比例，很難說什么情況就是75%，什么情況就是76%。而且，法官個人因為自身不同的經驗可能會做出不同的判斷。相反，采用相對的范圍性質的標準在實踐過程中更容易把握。總之，不管是什么“高度”，其在效果上都應達到使人合理相信的程度，以此考察“高度”才具有合理性、可靠性。

在民事訴訟中把“法律真實”作為證明要求，把“客觀真實”作為訴訟的終極目標，與此同時，采用“高度蓋然性”的證明標準，才能真正達到“法律真實”的要求。

注釋

1 參見王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院1987年印行，第160-164頁。

2 參見何家弘主編：《證據學論壇》（第三卷），中國檢察出版社2001年版，第95-97頁。

3 參見（德）漢斯?普維庭著，吳越譯：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第108-109頁。

4參見1

5代表性觀點如李浩：《民事訴訟證明標準的再思考》，載《法商研究》1999年第5期。

參閱文獻

1、參見PeterMurphy,A Practical Approach to Evidence,Blackstone Press Limited 1992,P 104.

2、劉金友主編：《證據理論與實務》，法律出版社，1992年版，第160頁。

3、[美]邁克爾?D?貝勒斯著《法律的原則??一個規范的分析》（中譯本），中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。