要點提示：公司發起人在公司設立期間用設立中公司的財產作為本人財產進行實物出資注冊公司，發起人該出資行為有效，其實物出資義務已履行完畢；但發起人因此與設立中的公司形成債權債務關系，公司成立后可就發起人因使用設立中的財產進行出資而形成的債權主張權利，從而既保障了公司設立的穩定性，又維護了公司和債權人的利益。

[索引]

一審：江蘇省睢寧縣人民法院（2007）睢民二初字第296號（2007年12月13日）。

[案情]

原告：徐州觀音液化石油氣有限公司。

被告：張興勤，女 ，1953年生，漢族，農民，住睢寧縣雙溝鎮張宋村5組，系徐州觀音液化石油氣有限公司的原始股東宋學香的股東資格繼承人。

原告徐州觀音液化石油氣有限公司的原始股東為本案原告的法定代表人崔記和本案被告張興勤之夫宋學香。原始股東宋學香在本案訴訟期間病故，其妻張興勤即本案被告繼承其股東資格。崔記和宋學香兩發起人在原告設立過程中，分別以徐州觀音石油液化氣有限公司、雙溝水廠、雙溝液化氣水廠及各自本人的名義對外進行交易活動，為設立原告購置了一些設備，建設了一定設施。后在原告設立期間，二發起人將以上述名義形成的設立中原告的部分財產作為各自本人的財產對原告進行出資。按二發起人的出資協議和公司章程的規定，原始股東宋學香實物出資為30萬元，崔記實物出資為50萬元。經對二發起人欲出資的財產進行評估、確認后，2004年7月28日，二發起人與設立中原告即徐州觀音液化石油氣有限公司（該公司名稱已經工商行政管理機關預先核準登記）辦理了財產權屬移交手續。宋學香以水池、水井及20立方米的液化石油氣罐、手搖式油泵等動產，實物出資30萬元，崔記以100立方米的液化石油氣罐、純凈水生產設備，實物出資50萬元。睢寧縣仁和會計師事務所對二發起人出資的實物進行了驗資。2004年8月11日，原告徐州觀音液化石油氣有限公司經徐州市睢寧工商行政管理局登記成立。公司法定代表人為股東崔記，注冊資本為80萬元。

原告徐州觀音液化石油氣有限公司訴稱：徐州觀音液化石油氣有限公司成立于2004年8月11日。公司有兩名股東即該公司法定代表人崔記和宋學香（股東宋學香在本案訴訟期間已病故，由其妻張興勤繼承股東資格）。公司成立前，股東崔記和宋學香在形式上分別以價值50萬元和30萬元的實物進行出資。但兩股東所出資的實物是本公司在設立過程中購置和建設而形成的，且購置和建設上述財產的資金，均來源于以設立中公司即徐州觀音石油液化氣有限公司名義的對外借款。公司成立后，二股東將購買出資實物的支出票據交由原告做帳處理。綜上，該兩股東實質并未對原告履行實物出資義務。另，公司成立后，股東崔記將在原告設立階段以設立中公司名義即徐州觀音石油液化氣有限公司借其親戚的80.3328萬元款項，經其親戚同意轉為其個人借款，并以此作為向原告的貨幣出資，原告于2005年10月30 日向股東崔記出具了出資證明書，由此，原告的實際股東現只有崔記一人。2006年8月股東宋學香以股東知情權糾紛為由對原告提起訴訟，2007年6月又提起解散原告之訴。股東宋學香一再行使股東權，卻不按公司章程規定繳納30萬元的實物出資。為此，訴請法院依法判令被告即原股東宋學香的股東資格繼承人張興勤向原告繼續履行30萬元的實物出資義務。

被告張興勤辯稱：1、本案原告主體不適格。因為被告和股東崔記間有出資協議，如果被告未出資，應由股東崔記提起訴訟，而不是本案原告。2、被告已按公司章程規定履行了30萬元的實物出資義務。該事實有原股東宋學香的實物出資的資產評估報告、原告設立的驗資報告及實物出資的資產移交清單證據等證實。3、關于原告主張原股東宋學香出資的實物是原告在設立過程中購置或建設的，被告對此不認可，而認為是原股東宋學香自己出資購買的。同時認為，原告舉證其在設立階段對外的借款手續和其成立后如何對其資產進行帳務處理的相關資料，與本案無關。綜上，原股東宋學香已向原告履行了其30萬元的實物出資義務，事實清楚，證據充分，請求依法駁回被告的訴訟請求。

本案爭議焦點：原告的原始股東宋學香的出資行為是否有效，已盡其實物出資義務。

[審判]

睢寧縣人民法院經審理認為，股東應按其出資協議約定和公司章程的規定履行出資義務。以實物出資的，還應依法辦理其財產權的轉移手續。本案原告的原始股東宋學香、崔記協議以實物出資的方式對原告進行出資。經對雙方欲出資的實物財產進行評估確認，原始股東宋學香以實物出資了30萬元，崔記以實物出資了50萬元，雙方并與設立中的原告辦理了財產權的轉移手續，即向設立中的原告轉移了其出資實物的財產權屬。依物權法的物權變動理論及我國《物權法》有關物權變動的法律規定，設立中的原告已取得上述股東出資財產的所有權。由此，原始股東宋學香和崔記對原告的實物出資義務已按原告章程的規定履行完畢。關于原告提出二股東用于出資的實物財產是原告在設立階段購置和建設形成的，且購買該出資實物的資金也來源于原告在設立階段的對外借款，同時，為購買該出資實物所支出的票據已由原告做帳處理，從而否認被告履行其實物出資義務的主張，睢寧縣人民法院認為，二原始股東在原告設立過程中，用以徐州觀音石油液化氣有限公司、雙溝水廠、雙溝液化氣水廠及各自本人的名義購置和建設而形成的設立中原告的部分財產作為其各自所有的財產對原告進行出資，并不違反有關法律規定，二股東因此與設立中的原告形成了債的關系，設立中的原告為二股東的債權人，待原告成立后向其主張債權；對二股東出資的財產在原告成立后進行帳務處理時，應予以區別對待，即注明是二股東出資的財產，而不應再作為原告在設立中所形成的財產予以登記造冊；至于購買二股東用以出資財產的資金是否來源于設立中原告的對外借款，以及購買該出資財產所支出票據原告是否已入帳，均不能否定原股東宋學香已實物出資30萬元的事實。因為，即使二股東出資實物的購買資金來源于設立中原告的對外借款，對外，該借款應由設立中的原告償還債權人；但對內，即在原告與二股東之間，雙方應屬債權債務關系。原告只能向原股東宋學香的股東資格繼承人主張因原股東宋學香使用設立中原告的財產進行出資而形成的債權。據此，睢寧縣人民法院對原告的訴訟請求，依法未予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第二款之規定，作出如下判決：駁回原告徐州觀音液化石油氣有限公司的訴訟請求。判決后，雙方當事人均未上訴。

[評析]

本案主要涉及主要問題是設立中公司及發起人的法律地位。

一、設立中公司的法律地位

所謂設立中公司，系指公司名稱取得時起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司。設立中公司是公司設立過程中出現的一種特殊組織形態。其特殊性表現在：1、設立中公司已具備公司基本形態。在公司設立過程中 ，公司發起人以設立協議將各自聯系起來，建立其權利義務關系，并以此為基礎制定公司章程、確定股東及出資、建立機關。這樣，從實際狀態和經濟角度觀察之，其已具備未來公司之基本形態；但從法律狀態上觀察之，由于其未履行登記，還未取得法人資格，還不是公司，故為一種特殊組織形態。2、設立中公司尚無法人資格。一個組織是否具備法人資格，取決于法律對其的態度，賦予之則有，不賦予之則無。我國法律對公司這種組織形態的法律人格之賦予于公司登記完成之時，設立中公司存續于設立登記完成之前，故其尚未取得法人資格。3、設立中公司存續于公司名稱預先核準時起至設立登記完成前這段期間。通常，設立中公司從公司名稱預先核準的設立行為起至登記成立完成需要經過多個順序相連的步驟。但在實際設立過程中，公司的設立行為在公司名稱預先核準之前已經開始。

所謂設立中公司的法律地位，即設立中公司的法律身份，指設立中公司能否在法律上作為一個獨立的民商事主體，從而享有特定的權利，承擔特定的義務的資格。對此問題，公司法理論和立法實踐至今沒有明確統一的認識，我國新《公司法》對此亦未作出規定。經過考察各種理論學說及各國立法實踐，有以下幾種觀點：（1）無權利能力社團說。該說認為，設立中公司不具備獨立人格，應屬無權利能力的社團，以發起人為其執行事務及代表之機關。（2）普通組織之商號說。該說認為，公司為經核準登記設立就不能認為有獨立人格，只應視為普通組織之商號，其所負債務，應視為合伙債務，由各合伙人負連帶責任。（3）非法人團體說。該說認為，設立中公司是一種非法人團體，它可以享有一定的權利和承擔一定的義務，其財產受法律保護。（4）具有自身特性的非法人團體說。該說認為，設立中公司不是完全獨立的民商事主體，但在設立公司的活動中享有相對獨立性，具有有限的法律人格；可以以自己名義從事設立公司的活動，在設立公司過程中享有一定的權利，并在一定范圍內承擔義務和責任的主體。對于以上四種學說，本人較贊成第四種學說，但同時認為：設立中公司是準民商事法律主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設立所必要的民商事活動，并就這些活動享有權利，承擔義務；但在追究其法律責任時，應區分不同情形對待：公司設立成功的，設立中公司的法律責任由成立后的公司承擔；公司設立失敗的，由發起人承擔。

二、發起人的法律地位

何為發起人？筆者認為，發起人指為組建公司而在章程上簽名蓋章并實施公司設立活動的人。所謂發起人的法律地位，是指發起人在設立公司時與設立中公司的關系，以及在公司成立后與公司的關系。關于發起人的法律地位，理論界有眾多學說，列舉如下：1、無因管理說。此說認為發起人與公司的關系，屬于一種無因管理，因其管理（設立）所成立之權利義務，依無因管理之法理，移歸于公司。2、為第三人契約說。此說認為發起人因發起設立而與他人間所成立之法律關系，以將來成立之公司為第三人，而訂立為第三人的契約。3、設立中公司之機關說。此說認為發起人乃設立中公司之機關。4、當然繼承說。此說認為發起人之權利義務，于公司成立時當然有公司繼承。對上述學說，以第三種學說為通說，筆者亦認同發起人為設立中公司之機關。

綜一、二、筆者認為，設立中公司及發起人的法律地位為：設立中公司為具有自身特性的非法人團體，是準民商事主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設立所必要的民商事活動，并就這些活動享有權利，承擔義務；但在追究其法律責任時，應區分不同情形對待：公司設立成功的，設立中公司的法律責任由成立后的公司承擔；公司設立失敗的，由發起人承擔。公司發起人為設立中公司之機關，對公司的各種設立活動作出意思表示，既是設立中公司的權力機構又是設立中公司的執行機構。

本案中二發起人作為設立中公司機關，代表設立中公司作出將設立中公司的部分財產用作二發起人本人的財產對設立中公司進行實物出資的意思表示，視為是設立中公司對部分財產權益的處分，當然這種處分是有償的，需要支付一定對價的，二發起人與設立中公司間因此形成債權債務關系。既然二發起人依法已從設立中公司取得財產的所有權，當然可以將其用于對設立中公司進行出資。本案中二發起人已將從設立中公司取得的財產進行評估確認，并將其財產所有權轉歸設立中公司，故二發起人的實物出資義務已履行完畢，原告的訴求依法不予支持。