【案情】

原告：何××。

被告：××鎮(zhèn)人民政府。

第三人××鎮(zhèn)水務站。

因原告開辦的聯(lián)美自來水有限公司（以下稱聯(lián)美水公司）與××市供電局發(fā)生電費糾紛，2003年6月，××市供電局以本案原告為被告，向××市人民法院提起民事訴訟，××市人民法院于2003年10月21日作出民事判決，判決本案原告給付××市供電局電費38177.18元。該判決生效后，原告未自覺履行，××市供電局于2003年12月向××市人民法院申請執(zhí)行。在××市人民法院執(zhí)行期間，原告同意將原聯(lián)美水公司的水塔、水井、水泵和配電設施抵還所欠供電局的電費，××市人民法院委托××市物價局價格認證中心對聯(lián)美水公司的水井、水塔、水泵、配電柜等自來水設施進行價格鑒定，價格認證中心于2004年7月4日作出《關于××鎮(zhèn)東旭村三組境內(nèi)水井、水塔等自來水設施的價格鑒定結論書》，對聯(lián)美水公司的一座水井、一座水塔、一臺水泵和一張配電柜采用重置成本法作出價格鑒定結論：鑒定標的價格為人民幣102200元。2004年7月24日，××市供電局與原告達成以資抵債協(xié)議書，協(xié)議書載明：被執(zhí)行人何××將其個人所有的原聯(lián)美水公司的水井、水塔各1座，水泵1臺和配電柜1張給付權利人××市供電局，按××市物價局價格認證中心鑒定的價格102200元抵還所欠權利人××市供電局電費、訴訟費、實際執(zhí)行費、評估費及部分滯納金，合計102200元。同日，××市供電局與第三人××鎮(zhèn)水務站在被告的見證下簽訂了一份轉讓資產(chǎn)協(xié)議書，該協(xié)議第一條稱，按照黨委、政府的協(xié)調(diào)意見，××市供電局（協(xié)議的甲方）將收回的聯(lián)美水廠四項固定資產(chǎn)轉讓給第三人（協(xié)議的乙方）經(jīng)營管理，并按物價局資產(chǎn)評估原價102200元向第三人收取，第三人愿意接受××供電局轉讓的原聯(lián)美水廠的四項資產(chǎn)并同意按物價局評估額102200元在簽訂協(xié)議時一次性交付給××供電局，并同時進行資產(chǎn)轉交。××市供電局與第三人簽訂的轉讓資產(chǎn)協(xié)議于2004年7月29日經(jīng)××公證處公證。2004年7月25日，被告作出《關于加強東旭等村供水管理的通告》，該通告的主文共三條，其中第一條的內(nèi)容為：根據(jù)人民法院判決及調(diào)解，原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債。從通告之日起，今后該區(qū)域內(nèi)的自來水生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、安裝、維修、收費等一切業(yè)務，由××鎮(zhèn)水務站負責，其他任何單位及個人不得干涉。2005年10月23日，原告向××市人民法院提起行政訴訟，請求判決撤銷被告[2004]9號通告。庭審中，原告將訴訟請求變更為請求判決撤銷《通告》第一條，放棄撤銷通告第二、三條的訴訟請求。

【爭點】

《通告》是否屬于行政案件受案范圍及如何確認水資源的權利主體。

【審判】

××市人民法院審理認為，本案原告所訴的《通告》第一條不屬于不具有強制力的行政指導行為，也不屬于“沒有成立”或“還在行政機關內(nèi)部運作”等對原告權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為，屬于可訴的行政行為，原告的起訴符合人民法院行政案件的受案范圍。

根據(jù)行政訴訟舉證規(guī)則的要求，承擔聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責任應由被告承擔。本案原告提供的證據(jù)不足，不能免除被告對聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責任。水公司的資產(chǎn)不限于水井等四項資產(chǎn)，地下管網(wǎng)、土地使用權也是水公司資產(chǎn)的一部分，地下管網(wǎng)的所有權歸屬尚未解決。被告在沒有弄清聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)、土地使用權歸屬以及在沒有其他證據(jù)證實聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的情況下，在《通告》中認定“原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債”，明顯屬于事實不清、主要證據(jù)不足。原告的訴訟請求應予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目的規(guī)定，××市人民法院作出判決，撤銷××鎮(zhèn)人民政府2004年7月25日作出的[2004]9號《關于加強東旭等村供水管理的通告》第一條。一審宣判后，被告××鎮(zhèn)人民政府不服，提出上訴。某市中級人民法院經(jīng)審理認為，一審法院認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法，依法駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案在庭審中，當事人圍繞《通告》是否可訴性及《通告》內(nèi)容是否合法等問題進行了辯論。原告認為，被告的《通告》是可訴的具體行政行為，原告的起訴沒有超過法定起訴期限；原聯(lián)美水公司的資產(chǎn)沒有抵債，《通告》確認資產(chǎn)全部抵債沒有事實根據(jù)；許可第三人經(jīng)營、管理原告的資產(chǎn)侵犯了原告的財產(chǎn)權。被告認為，《通告》針對的是不特定的對象和不特定事項，不是具體行政行為，而是抽象行政行為，同時《通告》是不具有強制力的行政指導行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍；原告從知道作出《通告》至起訴時至今一年有余，超過了直接向人民法院提起行政訴訟三個月的法定期限，原告的起訴不符合行政案件的受案條件；屬于原聯(lián)美水公司的水井、水塔、水泵、配電柜全部折價抵債，《通告》的第一條無論在事實上還是文字表述上均無不妥之處；第三人對合法取得的原聯(lián)美水公司的資產(chǎn)行使經(jīng)營、管理權并未侵犯原告的合法權益。對此筆者就本案的爭議焦點發(fā)表如下意見：

一、關于《通告》第一條的可訴性問題。

《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第二款規(guī)定：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（四）不具有強制力的行政指導行為；……。所謂行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有示范、倡導、咨詢、建議、訓導等性質(zhì)的行為。本案被告《通告》的第一條不含有示范、倡導、建議等性質(zhì)的內(nèi)容，“聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部抵債”等內(nèi)容不僅對原告具有法律約束力，而且對其權益可能產(chǎn)生實際影響，如：對抵債的資產(chǎn)原告將不能行使四項權能，對可能未抵債的資產(chǎn)不能行使相應的權利等等。所謂行政行為的強制性，一方面表現(xiàn)為潛在的威懾力，另一方面表現(xiàn)為實際的作用力，即行政主體在行使權力受到相對人抵制或遇到其他障礙時可以運用自身的強制手段或借助其他國家機關的強制力量消除障礙。《解釋》第一條第二款第（四）項所稱的“不具有強制性”，是為強調(diào)行政指導行為是不具有強制性的。如果名為行政指導行為實際上具有強制力或要求當事人為一定行為或不為一定行為，相對人不遵守或不執(zhí)行就要承擔不利法律后果，那么這種行為就不再是行政指導行為，當事人對這種行為不服，可以提起行政訴訟。因此，本案原告所訴的《通告》第一條不屬于不具有強制力的行政指導行為。

根據(jù)《解釋》第一條第二款第（六）項的規(guī)定，人民法院不受理“對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。”這里的“不產(chǎn)生實際影響的行為”，主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內(nèi)部運作的行為等。本案被訴《通告》的第一條顯然不屬于“沒有成立”或“還在行政機關內(nèi)部運作”等對原告權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。

《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第（二）項將抽象行政行為（即通常所稱的行政立法行為和準行政立法行為）排除在司法審查范圍之外。抽象行政行為是行政主體以不特定的相對人或一般管理事項為對象，制定普遍性行為規(guī)范的行為。本案被告作出《通告》第一條涉及的對象具有特定性（包括原聯(lián)美水廠和第三人安豐水務站），針對的事項也具有特定性（供水管理、資產(chǎn)抵債等），不僅不具有反復適用性，而且對原告一方的權利義務的增減得失可能產(chǎn)生影響，因此，《通告》第一條屬于具體行政行為而非抽象行政行為。

二、關于原告的起訴是否超過法定起訴期限的問題。

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。《解釋》第四十一條第一款規(guī)定：行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案被告作出《通告》的時間是2004年7月25日，由于《通告》未交待訴權和起訴期限，加之被告未能舉出原告已經(jīng)知道或者應當知道訴權或者起訴期限的證據(jù)，故原告的起訴期限應適用《解釋》第四十一條第一款的規(guī)定，即最長不得超過2年。顯然，本案原告從《通告》作出時起至原告2005年10月23日向人民法院提起行政訴訟時止，并未超過2年的訴訟期限。因此，原告的起訴符合人民法院行政案件受理期限條件的規(guī)定。

三、關于《通告》第一條的合法性問題

根據(jù)行政訴訟舉證規(guī)則的要求，承擔聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責任應由被告承擔，原告可以提供證明聯(lián)美水公司部分資產(chǎn)沒有以資抵債或全部資產(chǎn)沒有抵債的證據(jù)，原告提供的證據(jù)不成立或不足的，不能免除被告對聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責任。庭審中，被告舉出的《以資抵債協(xié)議書》、《轉讓資產(chǎn)協(xié)議》、執(zhí)行談話筆錄、價格認證中心價格鑒定結論書等證據(jù)只能證明原聯(lián)美水公司（或原告）以資抵債的資產(chǎn)是水井、水塔、水泵、配電柜四項資產(chǎn)，而不包括聯(lián)美水公司的其他資產(chǎn)。還有，原告提供的證據(jù)大多是為證明聯(lián)美水公司的資產(chǎn)全部沒有抵債，其中包括地下管網(wǎng)、水塔的水箱、土地使用權等。被告舉出的諸如改水工程結算明細帳、水廠到戶清冊匯總表、各種票據(jù)等，皆是用來反駁原告的證據(jù)主張。應當認為：（1）水公司的資產(chǎn)不限于水井等四項資產(chǎn)，地下管網(wǎng)、土地使用權也是水公司資產(chǎn)的一部分；（2）從雙方舉證質(zhì)證情況看，地下管網(wǎng)的所有權歸屬尚未解決，原告認為所有權屬其所有和被告認為所有權屬全體用戶所有的證據(jù)，其合法性本案不予確認。但被告在第一次庭審中承認的地下管網(wǎng)所有制歸屬沒有確定的辯解意見應予認可。（3）被告所持的聯(lián)美水公司已向村交納土地使用費、土地使用權已歸聯(lián)美水公司的主張，因沒有舉出有關部門或組織已與原告解除土地承包關系的證據(jù)，故應當認為被告所持主張證據(jù)不足。強調(diào)的是，根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，原告舉出的《土地使用權證》的證明效力優(yōu)于被告舉出的村開出的二張土地使用費票據(jù)的證明效力。綜合分析，被告在沒有弄清聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)、土地使用權歸屬以及在沒有其他證據(jù)證實聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的情況下，在《通告》中認定“原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債”，明顯屬于事實不清、主要證據(jù)不足。至于聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)的所有權和土地使用權的歸屬問題，這不是本案需要解決的，當事人完全可以通過其他途徑依法處理。

關于聯(lián)美水公司的水箱有否列入鑒定結論書的鑒定范圍的問題。從鑒定結論書中的鑒定標的中可以看出，水塔包括60立方米容積水箱。因此，原告認為四項資產(chǎn)不含水箱的辯解意見不能成立。

《通告》第一條有兩部分內(nèi)容（以句號為界），因兩部分內(nèi)容具有不可分性，前一部分認定的事實是后一部分內(nèi)容的基礎，且后一部分內(nèi)容具有行政強制性，故《通告》第一條的全部內(nèi)容均屬于主要證據(jù)不足不應支持的行政行為。