摘要：《勞動合同法》專節規定了勞務派遣法律制度，從勞動法的角度對派遣單位、用人單位和勞動者之間的法律關系進行了規范。但對于關于勞務派遣關系中的用人單位替代責任問題未作規定，《侵權責任法》對此作出了明文規定。本文對勞務派遣關系的法律結構和用人單位替代責任的承擔進行了闡述。

主題詞：勞務派遣  用人單位  替代責任

勞務派遣是指勞務派遣單位與用人單位簽訂派遣協議，將工作人員派遣至用人單位，在用人單位指揮、監督下提供勞動的勞務關系。《勞動合同法》專節規定了勞務派遣法律制度，從勞動法的角度對派遣單位、用人單位和勞動者之間的法律關系進行了規范。但對于關于勞務派遣關系中的用人單位替代責任問題，該法未作規定。關于如何處理派遣員工在職務活動中的致人損害，理論上存在爭議，實踐中也有不同做法。《侵權責任法》對此作出了明文規定。該法第34條規定:“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用人單位承擔侵權責任; 勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”如何從解釋論的角度來展開現行規則，便成為擺在我們面前的首要任務。

一、用人單位替代責任概述

1、單位責任與雇主責任的統一

雇主責任最早可追溯至古羅馬時期。羅馬法規定，對于受雇人因實施侵權行為而給他人造成的損害，雇主必須當然地、無條件地承擔賠償責任。近代以來，隨著資本主義工業化的不斷發展，雇傭勞動日益成為社會常態，而雇員在工作過程中因侵權行為造成第三人損害的情況也逐漸增多。因此，為應對這一社會問題，在各國民法典或侵權法律中對于雇主責任均做出了規定，并較為一致地采取了讓雇主承擔替代責任的立法模式。

在我國民法體系對于此問題的規定中，從《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第42條和第45條，到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)的第8條和第9條，仍始終保持著將法人或其他組織的替代責任與雇主的替代責任分別規定的立法體例。而在《侵權責任法》第34條中，將以往的單位責任與雇主責任合并為統一的單位責任。

2、用人單位替代責任的歸責原則

《侵權責任法》第34條在基本承襲了 《民法通則》、 《關于貫徹執行〈民法通則〉的意見》以及《人身損害賠償司法解釋》中的相關規定的基礎上，規定了對用人單位替代責任采取無過錯責任原則。但應注意的是，由于在我國學界中對于無過錯責任原則的具體概念仍存在著一定的分歧，因此有必要對于用人單位替代責任中的無過錯歸責原則進行進一步分析:

首先，所謂不考慮過錯是指不考慮用人單位是否存在過錯，而并非不考慮勞動者是否存在過錯。由于用人單位并非直接侵權人，因此其所承擔的替代責任便具有了從屬于直接侵權行為的特性，其承擔責任的基礎在于勞動者侵權行為的可歸咎性，也就是說，用人單位替代責任成立與否，與勞動者的致害行為是否構成侵權行為具有直接關系。而在大多數情況下，勞動者的致害行為屬于一般侵權行為范疇，是否具有過錯，是其侵權責任能否成立的重要構成要件之一，因此不能因為最終是由用人單位承擔替代責任就對勞動者的過錯不予考慮，用人單位仍然可以以勞動者無過錯為由進行抗辯。當然，如果勞動者的致害行為屬于特殊侵權行為，從而適用無過錯責任原則的話，那么用人單位將不能以法定免責事由以外的任何理由進行抗辯。

其次，除了應考慮勞動者的致害行為是否存在過錯以外，還應考慮受害人本身是否存在過錯。對于在無過錯責任原則中，是否應考慮受害人的過錯，我國學界存在一定爭論，如王利明教授所主張的無過錯責任，就是 “不僅不考慮加害人的過失，而且也不考慮受害人的過失”。 但是學界主流觀點一般認為，無過錯責任僅為不考慮加害人是否有過錯，而受害人是否具有過錯，在大多數情況下對侵權責任是否成立以及損害賠償的范圍的確定仍具有重要作用。這一點在《侵權責任法》第26條、第27條中也得到了體現。因此，在判斷用人單位替代責任是否成立及其賠償范圍時，法官還應結合受害人是否存在故意或者具有過失，若存在上述情況，用人單位的替代責任將得到免除或減輕。

    二、勞務派遣關系的法律結構

1、派遣單位與用人單位之間為民事合同關系

在勞務派遣中，派遣單位首先與用人單位訂立勞務派遣合同，約定雙方的權利義務關系，如關于派遣崗位、派遣人員數量、派遣期限等。很明顯，勞務派遣合同不是勞動合同，因為勞動合同的一方必須是勞動者。從合同主體及內容來看，勞務派遣合同為一種獨立類型的有償、雙務民事合同。雙方的權利義務應遵循私法自治的原則，在合同中自行協商確定，但不得違反勞動法等法律的強行性規定。例如在實踐中，很多用人單位為逃避責任，在與派遣單位簽訂的勞務派遣合同中約定 “工傷事故概不負責”，該約定就因違法勞動法的強行規定不發生法律效力，勞動者依然可以向派遣單位與用人單位主張對其工傷損害承擔連帶責任。

2、派遣單位與受派勞動者之間為特殊勞動關系

根據《勞動合同法》第58條的規定，派遣單位與受派勞動者應當簽訂勞動合同，載明用人單位以及派遣期限、工作崗位等情況。因此在勞務派遣期間，受派勞動者和派遣單位之間成立勞動合同關系，雙方的權利義務關系適用典型勞動合同關系的法律規定。不過與典型勞動合同不同的是，勞務派遣勞動合同中的雇用與使用是分離的。勞動者給付勞務的對象并非是與其簽訂勞動合同的派遣單位，而是用人單位。受派勞動者必須在用人單位的指揮監督下從事勞動。因此，我們在認定派遣單位與受派勞動者之間存在勞動合同關系的同時，應將之視為特殊的勞動合同關系。

3、用人單位與受派勞動者之間為衍生勞動關系

有學者認為，由于用人單位與受派勞動者之間不存在勞動合同，且用人單位的權利義務與典型意義上雇主的權利義務也有差別，因此二者之間不存在勞動關系。筆者認為，首先，勞動法不僅承認以書面合同形式存在的勞動關系，也承認事實上的勞動關系; 其次，與典型意義上的雇主權利和義務不符也不能得出不存在勞動關系的結論，這正如在派遣單位與受派勞動者之間的權利和義務也同樣不完備，但也不能否認他們之間的勞動關系一樣。用人單位與受派勞動者之間仍然存在事實上的勞動關系。但由于二者之間缺少了雇傭這一環節，這種勞動關系不可以單獨存在，其存在的前提和基礎是派遣單位與受派勞動者締結的勞動合同，可以稱之為衍生勞動關系。

4、勞務派遣關系應視為共同雇主與受派勞動者之間的勞動關系

在勞務派遣實踐中，派遣單位一般負責受派勞動者的檔案管理、工資和社會保險金支付等事項; 用人單位則負責特殊崗位補貼、勞動安全與保護等事項，并實際指揮監督受派勞動者從事勞動。雇用與使用分離的特點決定了派遣單位和用人單位都只是承擔雇主的部分義務。只有把派遣單位的雇用和用人單位的使用合在一起，作為一個整體，才與傳統雇傭關系相當。這樣一來，這種特殊的勞務派遣關系也可采用典型的勞動關系模式，只不過在這種情形派遣單位和用人單位構成了共同雇主，共同享有普通雇主應有的權利，承擔相應的義務。但由于二者地位的不同，責任的承擔方式也應有所差別。

三、勞務派遣中用人單位替代責任的具體承擔

根據 《侵權責任法》第 34 條的規定，勞務派遣期間，勞動者因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用人單位承擔侵權責任; 勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。根據上文的分析，結合替代責任的具體理論，對此規定應作以下理解:

1、用人單位承擔無過錯責任

侵權法理論認為，用人單位與勞動者之間是否存在監督控制關系是確定雇主責任的重要標準。所謂監督控制關系，即用人單位是對勞動者的行為享有監督和控制的權利，而勞動者也需要依賴于用人單位的指令做出行動。在具體適用雇主責任時，不應局限于傳統的雇用關系，而應對雇用關系作擴大解釋，即“不限于有契約關系之存在，亦不限于受有報酬者，凡事實上使用他人為其服勞動者，皆為雇主”。而受雇人“系指客觀的被他人( 雇用人)使用，從事一定勞務，而受其監督，服從其指示之人。”這種解釋是在雇傭關系“雇用”和“使用”兩個要素中選擇了“使用”作為標準，從而使雇主責任規則擺脫了手段的限制，擴大了適用范圍。

用存在“使用關系”即實際監督控制關系的標準，結合用人單位在勞務派遣法律關系中的地位分析派遣受派勞動者侵權行為的責任歸屬問題，就不難得出用人單位承擔無過錯責任的原因。首先，派遣單位將勞動者派至用人單位處后，一般不再負責勞動者具體活動的指揮和監督，勞動者的勞動過程是在用人單位的管理安排下進行的，必須聽從用人單位的指揮監督，遵守用人單位的工作規則、規章制度等。勞動者與用人單位的關系正是實際監督控制關系。其次，根據侵權責任法的報償理論，風險應當歸于利益的享有者，對由此產生的責任也應當由利益的享有者即用人單位來承擔。在勞務派遣的用工模式中，勞動者是向用人單位履行勞動給付義務，用人單位也通過勞動者的勞動給付獲取了其所需的經濟利益。那么對于勞動者在勞動給付過程中的侵權行為，也應該承擔相應的替代責任。再次，從法經濟學的角度看，雇主責任是雇主在從雇工的勞動中受益的同時需要支出的一種成本，這種成本是與雇主的用工收益同時產生的，符合公平原則的要求。在勞務派遣用工模式下，勞動者在用人單位的指揮監督下從事勞動，用人單位直接獲取利益; 派遣單位通過勞動者的勞動間接獲取利益。因此，我們應該把勞動者在向用人單位給付勞動過程中所造成的侵權損害視為用人單位和派遣單位的一種用工成本，但由于派遣單位并非通過直接使用勞動者的勞動創造利益，所以，仍應由用人單位承擔第一位的替代責任。

2、派遣單位承擔補充責任

根據本條規定，對于勞動者在執行職務行為時造成他人損害，派遣單位也有過錯的，由于派遣單位與受派勞動者之間存在勞動關系，因此，應當承擔相應的補充責任。如何理解相應的補充責任，應當注意把握以下幾點: 首先，補充責任是派遣單位承擔的選任方面的責任。在勞務派遣用工模式中，勞動者雖然受派遣單位雇用，卻是在用人單位的實際監督控制下從事勞動，因此其侵權責任應首先由用人單位承擔。但根據上文分析，勞務派遣關系應視為共同雇主與受派勞動者之間的勞動關系。用人單位雖然因其實際的監督控制地位應對勞動者的侵權行為承擔首要責任，但派遣單位作為提供專業人力資源服務的企業，在選派勞動者時，理應對勞動者的能力、資格以及在用人單位處所任職務能夠勝任進行詳盡的考察。如果因為選人不當對第三人造成了損害，派遣單位必須承擔相應的損害賠償責任。其次，勞務派遣用人單位的替代責任與勞務派遣單位的補充責任之間具有先后順序。首先應由用人單位一方承擔替代責任，并對受害人進行足額賠償。而只有在找不到用人單位或用人單位沒有能力足額賠償的情況下，才可以讓勞務派遣方承擔補充責任。再次，即使在勞務派遣單位承擔補充責任的情形下，其也無需對接受勞務一方未能承擔的全部損害賠償承擔賠償責任，而只需在其過錯范圍內承擔賠償責任。也就是說，勞務派遣一方的補充責任，其本質上是一種過錯責任，賠償數額應以其過錯程度來決定，而不是以受害人是否能夠得到完全賠償為準。