案情：

楊某與何某系朋友關系。某日，楊某將盜竊所得的贓物電腦一臺托何某保管，并告知何某這是贓物，要他小心謹慎保管。何某在保管使用數(shù)月后，楊某便多次向其索要，但何某拒不退還，并“威脅”楊某：如果你再要電腦，我就到公安機關去告發(fā)你，你吃個虧，這臺電腦就歸我了。楊某無奈，只得忍氣吞聲不提此事。后楊某案發(fā)交出了何某。

分歧：

就本案何某的行為構(gòu)成窩贓罪沒有爭議，但就何某將代為保管的楊某盜竊所得的電腦非法占為己有，拒不退還的行為是否構(gòu)成侵占罪，產(chǎn)生了分歧。

第一種意見認為，何某的行為不構(gòu)成侵占罪。在本案中，楊某對盜竊所得的贓物，即電腦不具有所有權(quán)，其作為委托人，無權(quán)要求受托人何某返還該財物。而且就委托人楊某與受托人何某之間，系一種不法委托關系，因此二人并不存在一種法律上的委托信任關系。故本案何某將贓物據(jù)為己有，拒不退還的行為并不構(gòu)成侵占罪。

第二種意見認為，何某的行為構(gòu)成侵占罪。在本案中，盡管將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權(quán)，但該財物并非是無主財產(chǎn)，該物的原有人對此物仍享有所有權(quán)。因此在這種情況下，贓物的保管人仍然是他人之物的保管者，如果其將保管的贓物非法占為己有，且數(shù)額較大，拒不退還的，仍應構(gòu)成侵占罪。

評析：

筆者贊同第二種意見。

第一，在本案中，雖然將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權(quán)，但該物并非是無主財產(chǎn)，其原有人仍然對此享有所有權(quán)。侵占罪的對象以非法占有他人之所有物為前提，可見，何某仍然是他人之物的保管者。而且其非法占有該財物的事實是客觀存在的。究其本質(zhì)而言，不管是合法委托還是不法委托，行為人非法侵占的行為所侵犯的法益是沒有什么區(qū)別的。

第二，本案中楊某雖然對該贓物不享有所有權(quán)，從民法角度而言，其無權(quán)請求何某返還該財物，也即何某不負民法上的返還義務，但民法上有無保護與刑法上是否成立犯罪是兩回事。因為刑法對此類非法所得的保護不在于保護其非法取財行為或者非法使用行為，而在于保護所有社會財富都免受非法侵犯，以保護社會關系和社會秩序的穩(wěn)定。

第三，本案中楊某將贓物托付何某保管的行為雖然是一種不法委托，但即使是不法委托，我們?nèi)砸J定二者之間存在委托信任關系。因為委托信任關系是一種事實上的關系，它不因委托人在法律上對受托人委托權(quán)限的有無以及受托人在法律上受托權(quán)限的有無而影響其存在。因此，本案中的楊某與何某之間仍然存在著一種委托信任關系，何某基于此非法占有他人財物，且拒不退還的，仍應認定構(gòu)成侵占罪。