[案情]

原告：李峰

被告：吳麗亞   張小軍

吳麗亞和張小軍系夫妻關系，在常熟市琴湖路八仙橋西172號開辦常景牌自動麻將桌經銷店，未辦理工商登記。2007年8月25日8時25分許，原告李峰駕駛無號牌“新大洲”二輪摩托車在前往本市支塘鎮何北村莊基4組毛振興開辦的棋牌室維修麻將桌的途中，在何北村莊基六組沈建平附近的村道上，與沈雪明駕駛的無號牌拖拉機發生交通事故造成李峰受傷，經常熟市公安局交通巡邏警察大隊2007年9月7日出具交通事故認定書，認定顧雪明負事故的主要責任，李峰負事故的次要責任。常熟市第一人民醫院司法鑒定所于2008年5月10日出具鑒定意見書認定：被鑒定人李峰因交通事故造成右小腿毀損傷，其損傷已構成六級傷殘。李峰治療期間，顧雪明給付原告4萬元，吳麗亞給付原告14375.27元，后雙方因醫療費、誤工費、安裝假肢費等各項損失的賠償問題引起糾紛，致原告訴訟來院。

審理過程中，為查清案件事實，承辦法官向毛振興作了調查，毛振興陳述，他所使用的麻將桌都是吳麗亞來推銷的，麻將桌的生產廠家是常熟市白茆華通通信元件廠，李峰發生交通事故的前一日，他打電話給吳麗亞要求派人來維修麻將桌，當天吳麗亞沒有派人來維修，第二天派李峰來修的，李峰在路上發生了交通事故，事后吳麗亞打電話告知了毛振興，后另派人進行了維修。此前他所購買的麻將桌發生故障需要維修時，他都是打電話給吳麗亞要求其派員維修，吳麗亞所派遣的維修人員中也包括李峰，由于尚在產品的保修期內，他從未付過維修費，原告對毛振興的陳述內容沒有異議，被告的質證意見是李峰發生交通事故后那一次維修是收了30元的維修費的，對毛振興的其它陳述內容沒有異議。

原告李峰訴稱：請求二被告支付醫療費、誤工費、護理費、假肢安裝費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、交通費、住院伙食補助費、鑒定費、營養費等各項損失；本案的訴訟費由被告承擔。原告為證明其訴訟請求，提供各項費用的發票，并提供錄像帶一盤，此系李峰的父親李軍康在李峰住院期間與吳麗亞談話，要求吳麗亞給付醫藥費過程中錄制，通過此次談話，吳麗亞給付原告方醫療費2000元，在此談話中吳麗亞陳述：“沒有幾個人，李峰來的時候我一個人都沒用”、“我婆婆跟我說，到了常熟開店了，就辭退他吧，我就說了情愿辭退小李，李峰不舍得辭退，李峰平時我安排他干活，他肯定聽我的話的，在我這里吃飯時李峰對菜也不挑剔的”

被告吳麗亞、張小軍辯稱：我與原告之間不存在雇傭關系，只是向原告提供了維修麻將桌的信息，請求駁回原告的訴訟請求。

[審理]

常熟法院認為：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。原告李峰在受被告雇傭期間，從事被告安排的工作任務過程中發生交通事故，依法可以請求由被告方承擔雇主的賠償責任。

原告所主張的賠償費用，應按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定的范圍、項目和標準進行計算。原告可計算的損失為醫療費55480.84元、誤工費15816.74元、護理費10520元、交通費400元、住院伙食補助費1314元、營養費730元、殘疾賠償金65610元、精神損害撫慰金25000元、訴前鑒定費2660元，殘疾輔助器具費20120元，合計197571.58元。

因兩被告系夫妻關系，未經工商登記而開辦麻將桌經銷店，而原告系被告方的雇員，故兩被告應共同賠償原告197571.58元。而被告方訴前已給付原告的14375.27元應予扣除，至于被告方舉證的一份欠條及一份借條，應由債權人向債務人主張權利，不能列入被告已給付款項的范圍內。兩被告作為雇主，在承擔對原告的賠償責任后，依法可向交通事故的對方當事人顧雪明追償，故對顧雪明已給付的4萬元，應視為原告已獲得的賠償款項，在本案中予以扣除。綜上所述，對原告訴訟請求中的合理部分，本院予以支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第九十八條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款、第十七條第一、二款、第十八條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十四條的規定，判決如下：一、被告吳麗亞、張小軍賠償原告李峰醫療費等各項損失共計人民幣197571.58元，扣除訴前被告方已給付的14375.27元及交通事故中已獲得賠償款4萬元，尚應給付143196.31元，于本判決生效之日起十日內履行。二、駁回原告李峰的其余訴訟請求。

李峰不服一審判決，提起上訴，請求按照城鎮標準計算殘疾賠償金，理由為：上訴人與父母共同居住，父母都有非農業的固定收入，上訴人2006年就到常熟市古里鎮白茆華通通信元件廠工作，至事故發生時已工作2年有余。

吳麗亞、張小軍不服原審判決，提起上訴稱：李峰從事的麻將桌修理活動帶有一定的技術含量，與上訴人之間也沒有人身依附關系，李峰也不在上訴人的門市部上班，上訴人有維修業務則打電話與其聯系，由其自行去修理，維修所得也歸其本人所有，上訴人不支付經濟報酬。所以李峰與上訴人之間是業務介紹關系，而非雇傭關系，李峰去修理麻將桌，與業主之間是承攬關系，發生事故應由承攬人自行負責。請求駁回李峰的訴訟請求。

蘇州市中級人民法院認為：本案爭議焦點在于李峰與吳麗亞、張小軍是否構成雇傭關系，以及殘疾賠償金的計算標準。首先，雙方當事人法律關系的確定，李峰主張其與吳麗亞、張小軍構成雇傭關系，其提供了通話錄音、談話錄像等證據。這些視聽資料較清晰的反映了李峰受雇于吳麗亞、受吳麗亞指派從事工作，吳麗亞支付工資。而根據原審向吳麗亞的客戶毛振興所作的調查，李峰從事的是吳麗亞推銷產品的保修工作，毛振興處未支付過維修費用。從該證言可以判斷，李峰不可能從毛振興處獲得維修款，也即李峰與毛振興之間不可能構成承攬業務關系。綜以上證據，李峰與吳麗亞、張小軍之間符合雇傭關系的法律特征。吳麗亞上訴稱其與李峰是業務介紹關系，但不能提供任何證據。根據證據優勢，本院對吳麗亞、張小軍的該項上訴理由不予采納。其次，殘疾賠償金的計算標準。李峰本身是農業戶口，在一般情況下，應適用農業標準來計算殘疾賠償金，除非其能夠提供實際證據或長期從事非農勞動并有固定收入的證明。但李峰不能對此舉證，故其要求按城鎮標準計算殘疾賠償金缺乏依據。李峰上訴認為其隨父母居住，父母有非農業的固定收入。李峰作為成年人，有獨立的生活能力，故該上訴理由與本案沒有關聯性，故李峰的上訴理由本院亦不予采納。綜上所述，李峰以及吳麗亞、張小軍的上訴理由均不能成立， 本院均不予采納。原審判決并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案的爭議的焦點在于雇傭關系的認定問題，雇傭關系的成立是本案適用法律的前提，也是歸責的基礎。一審、二審法院都認定李峰和吳麗亞、張小軍之間構成雇傭關系。但綜觀整個案件的審理過程，原告提供的一盤錄像帶是認定雇傭關系的重要證據。而對于這一證據能否作為證據使用原被告之間存在不同的觀點。筆者從我國現有的民事法律、相關法律政策及法學理論出發，結合本案，談一下本案中證據的使用和雇傭關系的具體認定。

一、該盤錄像帶是否導致“使用禁止”

2002年4月1日最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：以侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。第六十九條規定：下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：.....（三）存有疑點的視聽資料；......。根據法律的規定，未經對方同意的視聽資料在一定程度上可以作為證據使用，除非這些視聽資料的取得方法侵犯了他人的合法權益或是法律的禁止性規定，或者對方質證這些視聽資料存在疑點，并且當事人無法對該疑點做出合理、合法的解釋。 

本案中，該錄像資料雖然是李峰未經吳麗亞同意私自錄制，但從內容看，雙方談話后吳麗亞給付了2000元的醫藥費，其并不存在侵犯吳麗亞合法權益及以違反法律禁止性規定的方法進行取證的情形，同時，吳麗亞、張小軍對該錄像資料的質證意見為：一是該證據是在被告不知情的情況下非法錄制的，不能作為證據使用；二是原告父親在談話過程中存在誘導，而被告沒有一點準備；三是被告的語言中雖然存在“用”等字眼，但并無雇傭的事實存在。這三條質證意見都沒有說明該視聽資料存在疑點，無法作為證據使用的情形。因此該錄像資料可容許作為證據使用，故不必然導致使用禁止。

二、特殊雇傭關系的認定

（一）雇傭關系的概念、特征

我國勞動法律中雖沒有對雇傭關系一詞的界定，但在相關司法解釋中有對“雇用活動”相關的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條中規定：“從事雇用活動是指從事雇主授權獲知知識范圍內的產生經營活動或者其他勞務活動”。因此，雇傭關系可以定義為：雇傭關系是指受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務，雇傭人支付報酬而發生的社會關系。

雇傭關系具有非主流性、 契約性、 國家調整有限性的特點。 首先，雇傭關系的主體較為邊緣化，主體大都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，并且勞動的過程大多不穩定，不是經濟社會關系的主流形式。其次，雇傭關系大多以契約為存在的基礎，雙方的權利義務大多以約定方式產生、變更或消滅。 第三 ， 國家干預的力度較弱，是勞動法律調整的“盲區”，大多適用民法的規定。[1]

本案中，李峰為證明其訴訟請求提供了一盤錄像帶，此系李峰的父親李軍康在李峰住院期間與吳麗亞談話，要求吳麗亞給付醫藥費過程中錄制，通過此次談話，吳麗亞給付原告方醫療費2000元，在此談話中吳麗亞陳述“沒有幾個人，李峰來的時候我一個人都沒用”、“我婆婆跟我說，到了常熟開店了，就辭退他吧，我就說了情愿辭退小李，李峰不舍得辭退，李峰平時我安排他干活，他肯定聽我的話的，在我這里吃飯時李峰對菜也不挑剔的”。吳麗亞的這些陳述是說明雙方之間存在雇傭關系的肯定性描述。這種關系是基于雙方之間的口頭約定而產生的，由于被告吳麗亞、張小軍沒有領取工商營業執照，因此，對于李峰的人身傷害不能適用勞動法的相關規定，而應該適用民事法律的相關規定。

（二）特殊雇傭關系的認定

1、雇傭關系認定的一般標準

認定雇傭關系首先要看雙方當事人有無訂立雇傭勞動合同，如果雇主對雇員從事某種活動的具體方式、方法做出明確的約定，那么雇傭勞動合同可以成為判斷雇傭勞動關系有無的判斷標準。但是現實生活中存在沒有書面的勞動合同的情形，在這種情況下，應如何認定雇傭關系呢？在英美法系的判例上，存在“控制檢驗標準（Control Test）”即“如果他的雇主不僅指示他做什么，而且告訴他怎么做，他就是雇員。”[2]這一標準是雇傭關系的本質反映，雖然社會生活日益紛繁復雜，這一標準的可操作性有所降低，但是它仍是認定雇傭關系的最一般的標準。

2、特殊情形下雇傭關系的認定

為了對雇傭關系的認定進行全面的認識，有必要對兩種特殊情況下，雇傭關系的認定進行了解。

（1）雇員和獨立契約人的認定

在我國，獨立契約人主要包括承攬合同中的承攬人、建筑工程合同中的承包人、運輸合同中的承運人和委托、行紀、居間合同中的受托人等。雇員是雇傭勞動合同中的勞務的提供者。一般情況下，我們可以通過合同將獨立契約人和雇員區別開來，但是，在沒有書面合同的情況下，如何對兩者進行認定一直是民事理論和實踐中的難題。

獨立契約人雖然和雇員一樣，都是為他人提供勞務的，但是獨立契約人應當按照合同獨立完成特定的工作，并將其工作成果交付給使用人。在工作過程中， 獨立契約人的獨立要件比雇員要強得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知識、技能、時間和方式等約束工作，由此他的侵權行為之責任應由自己承擔。故此，控制標準也應當足以識別雇員和獨立契約人的最為一般的標準。但是，在實踐中，應以控制標準為原則，結合英美法的相關做法，可考慮下列因素來具體識別雇員和獨立契約人：第一，工作對于雇主的商業行為而言是否是完整的和不可缺少的。如果是，就意味著這些工作不是臨時應急的，一般應認定為雇員；第二，報酬的給付以工作時間還是以工作效果為標準，雇傭通常以工作時間的長短作為工資給付的依據，獨立契約人的報酬則以工作效果來判斷；第三，工作地點、工作時間、工作進程是否由勞務提供方自行決定。一般而言，如果其能夠自行決定，則為獨立契約人；如需依照對方的意思來決定，則為雇員；第四，是誰提供工作的工具和設備。雇主一般要為雇員提供勞動工具和設備，但獨立契約人一般是自備工具；第五，領取報酬的方式是固定的還是一次性的。雇員領取工資的方式一般是比較固定的，但獨立契約人則比較自由，通常是一次領取；第六，工作的性質。如以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作的手段，則為獨立契約人；如該工作的目的是單純的提供勞務，則為雇員。[3]

具體到本案中，是否支付報酬以及報酬的給付方式也是認定李峰和吳麗亞、張小軍之間是否構成雇傭關系的重要標準。從本案承辦人對毛振興的調查筆錄中我們可以看出，在電動麻將桌的保修期內，吳麗亞曾派李峰進行維修，從生活常理推斷，可以認為此處隱含著吳麗亞向李峰支付相應報酬的含義。而且從錄音材料中我們可以看出，吳麗亞與李峰之間業務往來已經存在幾年了，報酬的支付不是一次性的，而是以較為固定的方式支付的。因此，可以認定李峰和吳麗亞、張小軍之間存在雇傭關系。

（2）一人受雇于數個雇主的責任承擔

在現實生活中一人受雇于數個雇主的情況屢見不鮮。在這種情況下，如果侵權行為發生，雇主之間以及雇員和第三人之間的責任應當如何承擔呢？一般來說，應當依據控制標準，根據該項侵權行為發生時，雇員受哪個雇主指示并接受其監督等具體情況來判斷責任的歸屬，由其某一個雇主承擔責任或者幾個乃至全部雇主分擔責任。具體到本案中，李峰在上訴理由中也陳述：自己自2006年就到常熟市古里鎮白茆華通通信元件廠工作， 至事故發生時已工作2年有余，但是該事故的發生與李峰的工作單位無關，因為事故發生在行使吳麗亞的指使過程中，因此本案應該由吳麗亞、張小軍具體承擔雇主責任。