[案情]

公訴機關指控，張慶合自1999年至2005年間，先后向王勝利、井榮楊、周廣華、陳勝利、陳元友等人銷售非法制造的注冊商標標識計25842件。2005年1月，被告人張慶合在準備找人購買其非法制造的注冊商標標識途中被公安機關抓獲，從其身上搜出非法制造的“雙溝”注冊商標標識4095件。案發后公安機關從張慶合家中搜查提取“雙溝”、“洋河”“乾天”等酒類商標標識計96033件。被告人張慶合銷售非法制造的注冊商標標識，情節特別嚴重，應當以銷售非法制造的注冊商標標識罪追究刑事責任。被告人張慶合系犯罪未遂，可以從輕處罰。

被告人張慶合辯稱，我購買商標出售牟利，只是為生活所用，公訴機關認定我構成情節特別嚴重不妥。

被告人張慶合的辯護人辯稱，被告人張慶合構成銷售非法制造的注冊商標標識罪，且情節嚴重，但認為不夠成情節特別嚴重。理由是：向陳勝利、陳元友銷售的兩起，公訴機關僅出示了被告人的供述和買受人的證言，且這兩種證據在品種、數量、時間、價款等方面不一致，故這兩起指控證據不充分，不應認定；商標的頸標和腹標應該和起來算做一套，不應分開計算；“御珍”不是注冊商標，應去除。故起訴書指控的前三起既遂的銷售數量應減半計算只能認定為7000余件，在被告人身上及家中搜出的10萬余件去除6800余件“御珍”商標再減半計算后，不足40000件。故被告人的犯罪數額未達到情節特別嚴重。另外，從被告人張慶合身上及家中搜到的商標標識尚未銷售，應認定為犯罪預備。

[判決]

宿遷市宿豫區人民法院經審理認為，被告人張慶合以非法牟利為目的，銷售偽造的注冊商標標識，其行為已構成銷售非法制造的注冊商標標識罪且情節特別嚴重。公訴機關指控其犯銷售非法制造的注冊商標標識罪,罪名成立。但認定被告人張慶合向陳勝利、陳元友銷售非法制造的注冊商標標識計11500件，證據不足，故對張慶合辯護人提出的此兩起犯罪事實不應認定的辯護意見，予以采納。根據有關司法解釋，一件商標是指標有完整商標圖案的一份標識。經查，所有商標標識均以其在工商管理局注冊的形式為準，因此，只要在工商管理局以商標形式注冊，頸標和腹標均可單獨視為一件商標，本案公訴機關指控的商標數額均是經宿遷市工商管理局核對的注冊商標標識，故對張慶合的辯護人提出的“一件頸標和一件腹標不應單獨按件計算，而應合算為一套”的辯護意見，不予采納。公訴機關并未將6800余件“御珍”商標計入指控范圍，故對辯護人提出的“御珍”商標應從100128件中去除的辯護意見，不予采納。被告人張慶合從他人手中購買非法制造的注冊商標標識后出售，其購買行為是整個犯罪行為的一部分，從其購買非法制造的注冊商標標識之時就已經在著手實施本罪，公安機關從其身上及家中搜查出的注冊商標只是因意志以外的原因還沒有出售，屬犯罪未遂，可以比照既遂犯予以從輕處罰。故對被告人張慶合的辯護人提出該部分并非在交易過程中查獲，應屬犯罪預備的辯護意見，于法不符，不予采信。被告人張慶合的犯罪數額達110000余件（其中未遂100128件），已構成情節特別嚴重，故對被告人張慶合及其辯護人提出的未構成情節特別嚴重的辯護意見，不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十五條、第二十三條、第六十四條之規定，判決如下：

一、被告人張慶合犯銷售非法制造的注冊商標標識罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。

二、被告人張慶合違法所得人民幣4300元，予以追繳，上繳國庫。

一審判決后，被告人張慶合沒有上訴，現該判決已生效。

[評析]

關于本案，有兩個問題值得關注。

第一，被告人張慶合銷售非法制造的注冊商標標識罪的數額應如何確定，是否構成情節特別嚴重。第二，被告人張慶合的犯罪形態是犯罪預備，還是犯罪未遂。

一、關于張慶合銷售非法制造的注冊商標標識犯罪情節的認定問題。

《中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人張慶合的行為是否構成情節特別嚴重是本案的爭議焦點之一。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款規定：具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節特別嚴重”，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在十萬元以上，或者非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十五萬元以上；（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標志數量在五萬元以上，或者非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；（三）其他情節特別嚴重的情形。根據該規定，銷售非法制造的注冊商標標志的數量是影響本罪的犯罪行為是否構成情節特別特別嚴重的決定性因素之一。

辯護人提出商標的頸標和腹標應該和起來算做一套，不應分開計算的辯護意見究竟應否采納，“一件商標”應如何認定成為困擾本案主審法官的一個難題。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第三款規定：本解釋第三條所規定的“件”，是指標有完整商標圖樣的一份標識。但這一解釋也沒有將“一件商標”的判斷標準作一詳盡表述。“標有完整商標圖樣”應如何理解？該商標商標必須帶有“R”標記，還是可以不含“R”標記也可以；必須是頸標、腹標合起來作為一個整體算一份商標，還是無論是頸標、腹標還是瓶蓋上的標記，只要其中之一已形成一個完整的商標圖樣，就可以算作一件？關于“一件商標”的認定，存有以下幾種觀點：一種觀點認為，只有含有“R”標記的商標圖樣才可以算作是一件商標，不含“R”標記的一律不應算為是注冊商標，因為“R”標記是該商標已注冊的標記。第二種觀點認為，對于一種酒類商品來說，只有將頸標和腹標合在一起才是一個完整的商標，不應將頸標和腹標分開計算。第三種觀點認為，無論是頸標還是腹標以及瓶蓋，只要含有該類商品在商標局注冊登記時登記的注冊商標圖案，就應認定是一件商標。

宿遷市宿豫區人民法院采用了第三種觀點，筆者亦同意此種觀點。理由有以下幾點：第一，所謂“注冊商標”，就是商標申請人向商標管理部門申請注冊、請求給予商標權保護的商標。故注冊商標的認定就應以申請人向商標管理部門提供的商標圖樣為準，故無論是頸標、腹部還是瓶蓋，無論是何種形式的圖樣，只要其圖樣與商標申請人申請注冊時提供的商標圖樣相符，就應認定為是一件商標。第二，注冊商標帶有 “R”標記不是強制性規定。只有經商標局正式核準注冊并刊登注冊商標公告之日起，方可使用"注冊商標"字樣或者注冊標記。但目前我國相關法律法規沒有規定，注冊商標必須帶有“R”標志。無論是否含有“R”標記，都不可否認注冊商標圖樣是已經正式注冊的商標。第三，以在工商部門登記的商標圖樣為準更具有可操作性。對于什么樣商標是具有完整商標圖樣的商標，不同的人可能會有不同的理解。但如以在商標局登記的圖樣為標準，無論申請人在申請時提交備案的圖案為何種形式，只要與提交的形式中的一種相一致，就可以認定為是有完整商標圖樣的一件商標。這樣可以避免因主觀認識不同而導致的客觀結果認定上的差異，以客觀的標準達到公平對待的效果。

二、關于被告人張慶合在本案中的犯罪形態的認定問題。

公訴機關主張，被告人張慶合未售出的非法注冊商標標識，因其在被抓獲時已經開始著手實施犯罪，只是由于意志以外的原因而未得逞，應認定為犯罪未遂。而辯護人認為，被告人張慶合被抓獲時還未找到賣主，還沒有開始銷售，并不是在交易過程中因其意志以外的原因而未得逞，故應認定為犯罪預備。筆者同意公訴機關的意見。理由如下：

第一，犯罪預備是為了犯罪準備工具、制造條件，因意志以外的原因而沒有著手實施犯罪；而犯罪未遂是已經開始著手實施犯罪，但由于意志以外的原因而沒有得逞。犯罪預備與犯罪未遂的關鍵區別就是是否已經著手實施刑法分則所規定的犯罪行為。我國刑法第二百一十五條對銷售非法制造的注冊商標標識罪的罪狀為：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的……；情節特別嚴重的……”可見，本罪著手實施與否的關鍵在于是否開始著手“銷售”非法制造的注冊商標標識。筆者認為，銷售行為不應僅僅局限于買賣雙方交換產品和貨幣的一剎那，尋找買主、討價還價、交換貨物和貨幣都是銷售行為的組成部分。本案中被告人張慶合購買了非法制造的注冊商標標識后，在尋找賣主途中被公安機關抓獲，其已經在銷售途中，是銷售行為的初步階段，故應該認定其已經開始著手銷售實施犯罪。

第二，本案中，被告人張慶合的犯罪預備行為已經完成。被告人張慶合購買非法制造的注冊商標標識的行為可以認定是為銷售制造條件，如其在購買非法制造的注冊商標標識過程中，由于意志以外的原因而未購買成功，則應認定為犯罪預備。被告人張慶合已經購買了非法制造的注冊商標標識，其已經為銷售做了充足的準備，只要找到買主，隨時可能構成犯罪既遂，故其已經開始的尋找買主的行為不應再認定為犯罪預備。

第三，就同一個罪名而言，犯罪預備的社會危害性較犯罪未遂要輕。很顯然，被告人張慶合已經在銷售非法制造的注冊商標途中，隨時都可能實現銷售，使假商標流向市場，其社會危害性遠遠大于僅僅是購買該商標的行為。如被告人張慶合在購買非法制造的注冊商標過程中被抓獲，和購買后在銷售途中被抓獲都認定為犯罪預備，而不加以區分，則忽視了對其行為社會危害性的差別對待，不利于對該類犯罪行為的打擊，也有悖于罪刑相適應原則。