[案情]

2005年3月10日，徐州華虎建筑工程有限公司與裴維華施工隊簽訂了《楚岳山莊7號樓施工合同》，約定裴維華施工隊承包范圍為“土建施工圖全部內容”。2005年3月15日，徐州華虎建筑工程有限公司向趙貴州（又名趙維貴）發放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號樓施工員”。2005年7月20日，趙貴州與原告卓先軍簽訂了《協議書》，趙貴州將楚岳山莊7號樓的“外粉、內粉、屋面、地塊”承包于原告卓先軍施工。2006年3月26日，趙貴州向原告卓先軍出具了《結算單》，內容為：“經雙方結算楚岳山莊7號樓內外粉刷屋面地塊計192000元，已付過工程款減去下欠55000元”。2006年9月20日，徐州華虎建筑工程有限公司更名為江蘇昱誠建設有限公司。2007年6月5日，原告卓先軍以訴稱理由起訴至江蘇省徐州市泉山法院，稱：被告江蘇昱誠建設有限公司施工員趙貴州將楚岳山莊7號樓的后期裝飾工程分包于原告施工，原告依約完成施工后，被告以種種理由拖欠工程款，請求法院判令被告給付工程款55000元。被告江蘇昱誠建設有限公司辯稱：趙貴州非被告的施工員，被告從未與原告卓先軍簽訂過楚岳山莊7號樓的后期裝飾工程分包協議；被告系與裴維華施工隊簽訂的《楚岳山莊7號樓施工合同》，并已付清全部工程款，請求法院駁回原告的訴訟請求。

在審理過程中，裴維華到庭作證陳述：在楚岳山莊7號樓施工過程中，其在后期將該樓的內外粉刷工程分包于趙貴州，趙貴州又將該部分工程分包于原告卓先軍，原告卓先軍在未施工完畢的情況下停工，該部分工程價款不確定。原、被告雙方在質證時對該詢問筆錄的內容均無異議。

此外，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223號《民事調解書》中，裴維華與徐州華虎建筑工程有限公司達成了“除了正在訴訟過程中的案件之外，今后所有關于楚岳山莊7號樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關，由被告裴維華負擔，雙方再無其他糾紛”的協議。

[審判]

法院認為：徐州華虎建筑工程有限公司雖然向趙貴州發放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號樓施工員”，但根據我國建筑規范性文件對施工員的崗位職責規定，施工員不具有對外簽訂合同的職權，因此，2005年7月20日，趙貴州在未經授權的情況下與原告卓先軍簽訂《協議書》的行為非屬職務行為。原告卓先軍作為實際施工人，對施工員之職能是明析的，在此種情況下，其仍與趙貴州簽訂《協議書》，該行為亦不符合表見代理的構成條件，故其訴訟請求應不予支持。

[評析]

首先，在趙貴州是楚岳山莊7號樓施工員的情形下，本案應存在兩種爭議，其一，趙貴州與原告卓先軍簽訂《協議書》的行為是否屬于職務行為。我國建筑規范性文件對施工員的崗位職責規定為：在項目經理的直接領導下開展工作，按規定搞好安全防范措施；認真熟悉施工圖紙、編制各項施工組織設計方案和施工安全、質量、技術方案，編制各單項工程進度計劃及人力、物力計劃和機具、用具、設備計劃；編制、組織職工按期開會學習，合理安排、科學引導、順利完成本工程的各項施工任務；協同項目經理認真履行《建設工程施工合同》條款，保證施工順利進行，維護企業的信譽和經濟利益；編制文明工地實施方案，根據本工程施工現場合理規劃布局現場平面圖，安排、實施、創建文明工地；編制工程總進度計劃表和月進度計劃表及各施工班組的月進度計劃表；搞好分項總承包的成本核算（按單項和分部分項）單獨及時核算，并將核算結果及時通知承包部的管理人員，以便及時改進施工計劃及方案，爭創更高效益；向各班組下達施工任務書及材料限額領料單。徐州華虎建筑工程有限公司雖然向趙貴州發放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號樓施工員”，但根據上述施工員崗位職責內容，施工員不具有對外簽訂合同的職權，因此，2005年7月20日，趙貴州在未經授權的情況下與原告卓先軍簽訂《協議書》的行為非屬職務行為。其二，趙貴州與原告卓先軍簽訂《協議書》的行為是否構成表見代理。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條之規定，構成表見代理須符合下列條件：行為人無代理權、相對人有理由相信行為人有代理權、相對人主觀上善意且無過失。原告卓先軍作為實際施工人，對趙貴州是施工員的身份是明析的，而施工員的崗位職責并不具有對外簽訂合同的職權，原告卓先軍也應當知道，在此種情況下，原告卓先軍仍與趙貴州簽訂《協議書》，顯然，該行為不符合上述表見代理應具備的條件。

其次，在趙貴州是楚岳山莊7號樓內外粉刷工程分包人的情形下，原告卓先軍可以發包人徐州華虎建筑工程有限公司即江蘇昱誠建設有限公司為被告主張權利，此時，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。而若厘清發包人是否欠付工程款問題，須滿足兩個條件，第一，原告卓先軍應得工程款須明確，第二，徐州華虎建筑工程有限公司已付款須明確。針對第一個條件，通過以上對趙貴州非屬職務行為及不構成表見代理的論述，可以得出不能以趙貴州出具的《協議書》、《結算單》來確定原告卓先軍應得工程款的結論，并且，裴維華在詢問筆錄中亦陳述“卓先軍在未施工完畢的情況下停工，該部分工程價款不確定”。針對第二個條件，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223號《民事調解書》中，裴維華與徐州華虎建筑工程有限公司達成了“除了正在訴訟過程中的案件之外，今后所有關于楚岳山莊7號樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關，由被告裴維華負擔，雙方再無其他糾紛”的協議，因當時原告卓先軍并未提起訴訟，故不屬于“正在訴訟過程中的案件”，而“今后所有關于楚岳山莊7號樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關，由被告裴維華負擔，雙方再無其他糾紛”的協議內容，能夠證明自該調解協議形成后，徐州華虎建筑工程有限公司對非涉訴欠款糾紛不再承擔付款責任，該約定雖對外不產生約束力，但及于工程發、承包關系內部，足以認定徐州華虎建筑工程有限公司不欠付工程款。