無論是股份有限公司還是其他形式的公司，在其歇業清結前，其所有的財產屬于法人集體所有，任何股東個人均無權擅自支配公司財產，更不得虛報冒領。不論是所謂的“死”承包還是“活”承包，任何人未經規定的程序、合法的手段獲取公司財產，均要受到法律的追究。

【案情】

公訴機關：姜堰市人民檢察院

被告人：周余強

被告人周余強于1999年9月6日與某建設集團股份有限公司（以下簡稱建設集團）簽訂了勞動合同。2000年11月14日建設集團申請設立某建設集團股份有限公司交通工程公司（以下簡稱交通工程公司，系非法人企業）并經工商部門批準。同日被告人周余強被建設集團聘任為交通工程公司經理。2002年1月5日又被聘為建設集團副總經理，聘用期三年。

2001年1月，被告人周余強作為承包方牽頭人代表交通工程公司與建設集團簽訂承包協議，該協議約定承包形式為：乙方（江蘇建設集團交通工程公司）牽頭人中標后，聯合本企業其他管理人員以合股、合作或者合伙經營方式組建承包體，實行集體經營、共負盈虧、利益共享、風險共擔。承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。

在此期間，被告人周余強利用職務上的便利，非法占有公司財物348980元。其中，2002年10月，被告人周余強將其妻兒外出游玩的差旅費3980元在公司帳上支出。2003年3月，被告人周余強用假工資單在交通工程公司帳上報支套取現金60余萬元，其中10萬元以個人名義投資到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5萬元用于購買帕薩特轎車1輛并以其妻李某個人名義在車管部門登記。

案發后，被告人周余強退出人民幣40萬元、帕薩特轎車1輛暫存于中共姜堰市紀律檢查委員會。

【審判】

姜堰市人民檢察院以被告人周余強犯職務侵占罪，向姜堰市人民法院提起公訴。周余強提出其是死承包，而不是牽頭集體承包，因此無罪；其辯護人提出提出，本案中被告人周余強的行為不構成職務侵占罪。理由1、建設集團與交通工程公司之間簽訂的承包經營協議是死承包；2、被告人周余強沒有領取過建設集團的工資，也沒有享受到相關的待遇，故不具備法律規定的主體資格；3、被告人周余強與發包方除了上繳承包金和支付相關費用外，沒有其他關系。

姜堰市人民法院經審理認為，被告人周余強身為公司工作人員，利用職務之便，非法占有本單位財物，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，依法應予懲處。案發后，被告人周余強退出全部贓款，可酌情從輕處罰。姜堰市人民檢察院指控被告人周余強犯職務侵占罪，主要事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名正確，予以采納。

據此，姜堰法院依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條及《最高人民法院關于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批復》之規定，于2006年10月25日判決：

一、被告人周余強犯職務侵占罪，判處有期徒刑九年十一個月，剝奪政治權利二年,并處沒收財產348980元；

（刑期從判決生效之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2006年1月23日起至2015年12月22日止）。

二、暫存于姜堰市紀律檢查委員會的贓款103980元及贓物帕薩特轎車1輛，于判決生效后十日內由暫存單位發還被害單位交通工程公司。

周余強不服一審判決，向江蘇省泰州市中級人民法院提起上訴。泰州中院于2006年12月7日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案的爭議焦點是2001年1月建設集團與交通工程公司之間承包合同的性質，法庭上控辯雙方就 “活”承包、“死”承包展開激烈辯論。在我國社會主義市場經濟轉型過程中，類似的承包協議比比皆是。因此，如何從公司法的立法精神來理解和認識上述承包合同的性質，事關被告人罪與非罪的定性。

根據《中華人民共和國公司法》及其配套法規中相關規定的立法精神，無論是股份有限公司還是其他形式的公司，在其歇業清算前，其所有的財產屬法人集體所有，任何股東個人均無權擅自支配公司財產，更不得虛報冒領。任何人要獲取公司財產，都要通過規定的程序、合法的手段才可取得，因而不論是所謂的“死”承包還是“活”承包均不影響案件的定性，更何況所謂的“死”承包、“活”承包不是一個法律概念和法定的區分罪與非罪的標準，要視具體的案情而定。

本案中，交通工程公司系建設集團申請設立的不具備法人資格的單位，該單位的所有權屬于建設集團。2001年1月，周余強作為承包方牽頭人代表交通工程公司與建設集團簽訂承包協議，協議除約定交通工程公司年上繳的承包金指標外，還約定承擔公司在冊人員的養老保險金、醫療保險費、住房公積金等費用，建設集團負責監督審計交通工程公司的經營及財務管理，公司年末或承包期滿后的利益分配須經建設集團財務審計，故交通工程公司與建設集團的承包屬于集團內部的經營責任制。公司、企業或其他依法設立的單位，其存續期間財產具有獨立性并具有交易擔保之職能，在歇業、清算前不得被非法侵占。

綜合分析本案的協議內容及相關證據材料，被告人周余強基于法律認識的錯誤，利用職務之便虛報冒領的是法人集體的財產，而非個人的財產，其行為符合職務侵占罪的構成要件，依法應予懲處。