[案情]

原告：南通某建筑公司。

被告：季某。

2004年4月15日，被告季某到原告建筑公司濟南分公司第一項目部的工地從事建筑工作，雙方未簽訂勞動合同。2000年4月29日，被告在施工過程中從高空摔下受傷，后被送到當地醫院住院治療69天。2001年2月8日，建筑公司濟南分公司第一項目部作出該事故一次性處理決定，其內容為：季某醫療費9217.70元，其自行承擔4608.85元 ，其余由工地承擔；以25元/天的標準計算190天的停工工資4750元；按照18元/天的標準計算142天的護理費2556元；另外還給付的款項為二次手術費3400元、一次性補助3000元、路費補償300元、職工捐款1000元。被告結算時在扣除相關欠款后，實際領取5246.67元。2001年3月8日，被告向如皋市勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求確認工傷，進行工傷評殘并給予工傷待遇。2004年7月12日，被告經如皋市勞動和社會保障局認定為工傷，2005年4月18日，南通市勞動能力鑒定委員會鑒定被告構成八級傷殘。2005年5月20日，被告向如皋市勞動爭議仲裁委員會申請工傷待遇爭議仲裁。2005年10月20日，如皋市勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決原告給予被告醫療費4608．85元、住院伙食補助費869．40元、一次性傷殘補助金7500元、一次性工傷醫療補助金27205．6元、一次性傷殘就業補助金9873元，合計50056．85元，扣除已給付的3000元，原告尚應支付47056．85元。原告不服，于2005年11月10日向法院提起訴訟。

原告建筑公司訴稱，原、被告之間的有關工傷問題雙方已經解決，原告已按照工傷發生時規定的待遇作了處理，被告提起仲裁無事實和法律依據。季某自2001年2月8日后未到我公司上班，其在2001年3月申請仲裁，故勞動合同的解除時間應當是2001年3月，計算其一次性傷殘補助金和就業補助金應適用解除勞動合同時上一年度即2000年當地職工的平均工資標準，仲裁適用2005年的當地職工平均工資標準計算顯屬錯誤。

被告季某辯稱： 2001年2月8日原告就我受傷作出處理決定時，被告尚未完成工傷認定和傷殘等級鑒定，因此原告認為已對被告的損失按照當時工傷有關的規定進行了處理缺乏事實依據。在2005年5月20日之前我也沒有通知單位解除勞動關系，公司也沒有解除與我的勞動關系，故本案中我與公司解除勞動關系的時間應當是2005年5月20日。

[審判]

一審法院經審理認為，職工因工作受到事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。根據國務院《工傷保險條例》規定，在條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。本案被告于2000年4月29日遭受事故傷害，但工傷認定則在2004年1月1日后，故應按《工傷保險條例》的規定執行。原告未參加工傷保險，故其應按《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準，給予被告相應的工傷保險待遇。原告的處理決定，雖經雙方實際結算，但其內容不符合工傷待遇處理規定而侵害了勞動者的合法權益，勞動者有權通過法律途徑解決。原告已給付的款項，視為已給付部分工傷待遇，在確定的項目和數額中核減。

被告應享受的工傷待遇為：1、醫療費，被告因工傷治療支出的醫療費9217.70元，扣除被告已領取的4608.85元，原告尚應給付4608.85元；2、住院伙食補助費，職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發給住院伙食補助費869.40元；3、護理費，雙方已結算完畢。4、停工留薪期工資，雙方已結算完畢；5、一次性傷殘補助金，被告工傷構成八級傷殘，應當享受10個月本人工資的一次性傷殘補助金7500元；6、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。被告因工致殘被鑒定為八級傷殘，其本人于2005年5月20日 提出解除勞動關系，故原告應支付被告一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。按照《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》的規定，一次性工傷醫療補助金按照統計部門最近一次公布的當地人口平均預期壽命與解除、終止勞動關系時的年齡之差計算，構成八級傷殘的，每滿一年發給0.8個月的當地職工平均工資，不滿一年的，按一年計算。被告1959年4月5日生，至2005年5月20日提出解除勞動關系時，年齡為46周歲，與如皋市人口平均預期壽命之差為30.7歲，應計算31年，一次性工傷醫療補助金為27205.60元。以2004年如皋市職工平均工資為基數，一次性傷殘就業補助金為9個月的職工平均工資，計算為9873元。原告已給付的一次性補助3000元可在上述款項中扣除。遂判決： 一、建筑公司支付季某醫療費4608.85元、住院伙食補助費869.40元、一次性傷殘補助金7500元，合計12978.25元。二、建筑公司支付季某一次性工傷醫療補助金27205.60元和傷殘就業補助金9873元。上述合計50056.85元，扣除原告已給付的3000元，余款47056.85元在判決生效后十日內履行。

建筑公司不服，以勞動合同解除時間應當是2001年3月、一審計算一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金有誤為由向南通市中級人民法院提起上訴。

南通中院經審理后認為，2005年5月20日季某向勞動部門提出要求享受一次性工傷醫療補助金、傷殘就業補助金等工傷保險待遇，表明其正式提出了解除勞動合同的請求，故雙方勞動關系解除的時間應確定為2005年5月20日。建筑公司的上訴理由缺乏事實和法律依據，不予采信。據此判決：駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案的爭議焦點是建筑公司與季某解除勞動合同的時間該如何確定，這關系到計算勞動者一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的標準問題。

一、關于建筑公司與季某解除勞動合同的時間確定問題。

我國《勞動法》第二十四條規定：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”同時，《勞動法》第二十九條中規定，勞動者因患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。由此可見，非經雙方協商解除合同或勞動者一方提出解除合同，雙方的勞動合同關系不得隨意解除。即使是勞動者要求解除合同的，依《勞動法》第三十條之規定，勞動者解除勞動合同的，也應當以書面形式通知用人單位。

關于本案雙方解除勞動合同的時間如何確定問題，對照本案情形，筆者認為：

1、雙方的勞動合同關系不因建筑公司的所謂事故處理決定而解除。在事故發生后，建筑公司所作的一次性處理決定中雖對季某的醫療費等相關費用作出了處理，但雙方并未明確協商解除勞動關系，季某也未書面通知公司解除勞動關系；同時，公司的所謂事故處理決定無論是程序上還是實質上均屬違法，在程序上，未經工傷認定；在實質上，其與工傷賠償的無過失歸責原則相悖。

2、勞動者申請工傷認定也不必然表明是要求解除勞動合同。因為，工傷認定是享受工傷待遇賠償的前提，2001年3月季某雖申請工傷認定，但未提出要求解除勞動關系，申請工傷認定的行為并不能表明其要求解除勞動關系，故雙方的勞動關系并未依法解除，尚處于持續狀態。

3、在傷殘等級鑒定后，勞動者向提出要求享受一次性傷殘補助金、醫療補助金的，應認定為要求解除勞動合同。因為，勞動合同關系的保留、解除與否，根據《工傷保險條例》的相關規定，應依據傷殘等級程度相應決定。其中《工傷保險條例》第三十三條中規定：職工因工致殘被鑒定為一到四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位；第三十三條中規定：職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留勞動關系，由用人單位安排適當工作；第三十五條中規定：職工因工致殘被鑒定為七級到十級傷殘的，如職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。本案中，季某構成八級傷殘，不屬法定強制保留勞動關系的情形，雙方是可以依法解除勞動合同的。季某于2005年5月20日向勞動部門提出了要求享受一次性醫療補助金、傷殘就業補助金等工傷保險待遇，因滿足這一要求的前提顯然是需解除勞動合同，故這應表明季某正式提出了解除勞動合同的請求，雙方勞動關系解除的時間據此應確定為2005年5月20日。

綜上所述，雙方勞動合同解除的時間應確定為2005年5月20日。建筑公司認為季某于2001年3月申請工傷認定，雙方的勞動關系即在2001年3月解除的理由缺乏法律依據，故不能成立。

二、關于季某所獲工傷賠償的標準問題

筆者認為，《工傷保險條例》第六十四條的規定：“本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規定執行。”季某在2000年受到事故傷害，在2004年7月12日完成工傷認定，故應當適用該條例的規定。根據該條例第三十五條的規定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金，具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。參照江蘇省人民政府作出的《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十四條的規定，作為一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金計發基數的當地職工平均工資，為解除、終止勞動關系時當地上年度職工平均工資。一審依據2005年1月公布的2004年度如皋市在崗職工平均工資1097元/月的標準計算一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金符合相關規定，故二審維持原判是正確的。