[案情]

被告人張某與呂某因瑣事發生矛盾。2007年12月20日晚，張某與幾個朋友在路邊閑逛，突然發現有一人貌似呂某（實際是李某）獨自由北向南步行，便尾隨李某其后。當李某在某處停下小解時，張某等人認為時機成熟，便一擁而上，不容李某分說，照著李某一頓拳打腳踢。當李某反應過來并表明身份后，張某等人才發現打錯人了，便一哄而散。事后，李某經建湖縣公安局刑事科學技術室鑒定為輕傷。

[分歧]

對于本案中張某的行為應當如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認為，張某與李某并無矛盾，李某相對于張某而言，屬于不特定的他人，張某毆打李某并致其輕傷，具有明顯的隨意性、臨時性和尋求刺激性，應當認定為出于“隨意”，其行為已觸犯刑法第293條之規定，構成尋釁滋事罪。第二種意見認為，盡管李某與張某并不相識，相對于張某而言，屬于不特定的他人，但張某是基于與呂某有矛盾并將李某誤認為呂某后，而采取的針對李某實施故意傷害行為的，其行為屬于具體的事實認定錯誤，并沒有超出同一犯罪構成的范圍，依據法定符合說理論，張某的行為應當構成故意傷害罪（既遂）。

筆者同意第二種意見。

[評析]

故意傷害罪，是指故意非法傷害他人身體健康的行為，其客觀方面表現為非法損害他人身體健康，侵犯的法益是人的身體健康。傷害程度分為：重傷與輕傷。尋釁滋事罪，是指無事生非，起哄鬧事，肆意挑釁，隨意騷亂，破壞社會秩序的行為，其侵犯的法益是社會管理秩序。兩罪在保護法益、客觀方面等方面均存在區別，但在司法實踐中，準確區分兩罪的關鍵在于兩者的客觀方面：即行為人是否屬于無事生非，其行為是否是出于“隨意”。

“隨意”即任憑自己的意愿，是毆打他人構成尋釁滋事罪的一個必備要件。其突出的特征是以無道德為道德，以無秩序為秩序，以無規則為規則，公然藐視主流文化所確定的人與人之間正常交往所必須遵循的行為規范。但在司法實踐中，究竟如何認定“隨意”，還沒有明確的尺度，給刑事審判實踐帶來了一定的困難。筆者認為，應從三個方面綜合認定：1、審查主觀動機。行為人毆打他人的內心起因或內心沖動，是出于耍威爭霸、取樂發泄、填補空虛、尋求刺激等不健康目的，還是出于其他原因。主觀動機對犯罪構成不起決定作用，但在毆打他人致人輕傷時，卻是認定故意傷害還是尋釁滋事的關鍵。2、是否“臨時起意”。一般地，在尋釁滋事時，行為人毆打他人，是由其隨心所欲、視需要而決定的，其考慮的不是“能不能打”，而是“想不想打”，常常系即時起意、一時性起、動輒打人。3、是否“事出有因”。在司法實踐中，行為人隨意毆打他人往往都有“理由”，但其內容，要么是社會生活中微不足道、雞毛蒜皮的小事，被用作打人的借口；要么基于編造、假想或猜忌，不為社會通行觀念所接受。行為人違背常理和社會公序良俗的理由，只能是毫無道理的緣由，可以認定為無緣無故、沒事找事，此時其“事出有因”的辯解就是不能成立的。

結合本案來看，張某因與呂某有矛盾，準備報復呂某，在發現貌似呂某的李某后，糾結同伙對李某實施故意傷害行為。應當說，從張某的主觀故意（報復呂某）及客觀方面（針對特定人實施傷害）來看，張某的行為不屬于無事生非，其行為也不是出于“隨意”而是有所指向的。因此，張某的行為不構成尋釁滋事罪。

筆者認為，張某的行為構成故意傷害罪。本案中，張某有故意傷害的主觀故意，又有非法傷害他人身體的客觀行為，并且發生了致人輕傷的危害結果，與一般故意傷害罪唯一不同的只是其打擊對象發生了認識錯誤，但這并不影響其構成故意傷害罪。本案中，張某的這種對象錯誤，在刑法理論上稱之為具體的事實認識錯誤。具體的事實認識錯誤，也稱具體的事實錯誤，是指行為人認識的事實與實際發生的事實不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍，即行為人只是在某個犯罪構成的范圍內發生了對事實的認識錯誤，因而也被稱為同一犯罪構成內的錯誤。具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤與因果關系的錯誤。對于具體的事實錯誤，存在具體符合說與法定符合說兩種學說。基于具體符合說存在諸多缺陷，目前我國刑法理論基本持法定符合說。法定符合說認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實，只要在犯罪構成范圍內是一致的，就成立故意的既遂犯。結合本案來看，張某主觀上具有傷害的故意，客觀上有非法傷害他人身體的行為，最終也導致他人輕傷的危害結果，盡管其對象認識錯誤，將李某誤認為呂某，但二者在刑法規定的故意傷害罪的犯罪構成內是完全一致的，因而張某應當構成故意傷害罪（既遂）。