[案情]

孫某因其公司急需周轉(zhuǎn)資金50萬(wàn)元，向銀行貸款又因諸多原因未果，便以個(gè)人名義分別向周?chē)挠H朋好友及熟人以高息（1.5-5分不等）籌措資金，總共借取資金50萬(wàn)。所有借款均以個(gè)人名義分別打下借條。后因公司經(jīng)營(yíng)不善，所有借款均未能償還，受害人向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)。檢察院以非法吸收公眾存款罪起訴至法院。

[分歧]

本案在審理過(guò)程中，就被告人孫某究竟是否構(gòu)成犯罪，形成兩種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，孫某變相吸收他人資金，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑法第176條第一款之規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，孫某雖然以高息向他人借取資金，但孫某不是向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，其行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以一般民事借貸糾紛處理。                                         

筆者同意第二種意見(jiàn)。

[評(píng)析]

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國(guó)家的金融管理秩序，客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)。“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具備吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公眾”是指不特定對(duì)象，包括不特定的個(gè)人與不特定的單位。

《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)第12章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開(kāi)展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過(guò)程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報(bào)，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，符合民法意思自治的基本原則，不需要銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。                                                              

刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與一般民事借貸糾紛的界限，即判斷一種借貸行為是否屬于非法吸收公眾存款行為，關(guān)鍵是看行為人是否有面向社會(huì)不特定對(duì)象非法吸取資金的行為。然而在司法實(shí)踐中，對(duì)于什么是“社會(huì)不特定對(duì)象”存在不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，所謂向“社會(huì)不特定對(duì)象”吸取資金，應(yīng)當(dāng)是指包括近親屬（民法意義）在內(nèi)的所有人吸取資金的行為，但應(yīng)當(dāng)將直系血親的近親屬排除在外。也有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指行為人所熟悉的以外的人，親朋好友不應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。筆者認(rèn)為，判斷是否屬于“社會(huì)不特定對(duì)象”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的吸取資金的方式來(lái)界定其內(nèi)涵。即當(dāng)行為人意在指向社會(huì)不特定人，而發(fā)出欲吸取資金的要約邀請(qǐng)（書(shū)面或口頭），任何人只要依據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人發(fā)出欲提供資金的要約，行為人均會(huì)與其建立資金借貸關(guān)系的行為。在這種情況下，無(wú)論提供資金的人是否與行為人相識(shí)，均可被認(rèn)定為“社會(huì)不特定對(duì)象”。如果行為人沒(méi)有要約邀請(qǐng)行為，而是向分別向借款人單獨(dú)去協(xié)商借款，就不屬于向“社會(huì)不特定對(duì)象”吸取資金，無(wú)論借款人與行為人是否相識(shí)。因?yàn)樵瓉?lái)的“社會(huì)不特定對(duì)象”由于行為人的要約行為而轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟▽?duì)象。也就是說(shuō)，只有行為人有要約邀請(qǐng)的行為才可能構(gòu)成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。當(dāng)初本罪立法本意，一方面是為了防止銀行類(lèi)金融機(jī)構(gòu)之外的主體搶占銀行業(yè)務(wù)，另一方面是為了防止沒(méi)有雄厚資本金的主體開(kāi)展存款業(yè)務(wù)，給社會(huì)帶來(lái)太大風(fēng)險(xiǎn)。銀行吸收存款與一般民事借貸的本質(zhì)區(qū)別就在于銀行有向社會(huì)不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請(qǐng)行為。如果行為人有向社會(huì)不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請(qǐng)行為，就可能會(huì)搶占銀行業(yè)務(wù)，并且由于行為人通常沒(méi)有足夠資金保證，會(huì)造成吸收的存款無(wú)法兌現(xiàn)；二是符合本罪的構(gòu)成要件。本罪的客體是國(guó)家金融管理秩序，只有行為人具有向社會(huì)不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請(qǐng)行為，才可能會(huì)對(duì)國(guó)家的金融管理秩序構(gòu)成威脅，從而才有科以刑罰的必要性。

筆者認(rèn)為，只有在這個(gè)意義上去理解“社會(huì)不特定對(duì)象”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個(gè)在邏輯上難以自圓其說(shuō)的機(jī)械推理的局面??對(duì)一個(gè)人或單位向十個(gè)人借款甚至向一百個(gè)人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對(duì)其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學(xué)術(shù)討論會(huì)上，著名的法學(xué)家江平說(shuō)所說(shuō)的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別?我向20個(gè)人借行不行?有沒(méi)有一個(gè)界限?現(xiàn)在看沒(méi)有。如果我向50個(gè)村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”

結(jié)合本案來(lái)看，被告人孫某因其公司資金周轉(zhuǎn)困難，以個(gè)人名義分別向不同的個(gè)人以高息籌措資金，其行為屬于一般的民事借貸行為，符合民法自治原則，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整。雖然孫某最終未能償還所有的借款，但其并未實(shí)施向社會(huì)不特定人發(fā)出吸收存款的要約邀請(qǐng)行為，從而危害到國(guó)家的金融管理秩序。因此，孫某籌資的行為不屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款”，不構(gòu)成非法吸收存款罪。