[案例]

　　王某與沈某于2002年8月簽訂租期為5年的房屋租賃合同，合同條款中約定“未經房屋所有權人王某同意，沈某不得擅自改變房屋結構，否則，王某有權解除合同”等共計6項條款，并在最后約定“雙方如有違約行為，向對方支付違約金5萬元”。2005年1月，王某獲悉沈某為經營之需，拆除了二間房屋之間的山墻。王某多次要求沈某恢復原狀，沈某不置可否。同年11月，王某向法院起訴要求解除其與沈某之間房屋租賃合同，并要求沈某支付違約金5萬元。
　　[分歧]
　　法院在審理過程中，對能否同時支持王某解除合同并要求沈某承擔違約金責任的訴訟請求，存在截然相反的二種意見：

第一種意見認為解除合同與違約金支付能夠并存適用。理由是，違約金的主要作用在于制裁違法行為以擔保債務履行。盡管合同因一方的違約而宣告解除，但是合同的解除是由一方違約產生的，對此違約行為應當通過支付違約金的方法來加以制裁。所以，在一方違約導致合同解除的情況下，不能免除有違約的一方支付違約金的責任，解除合同與違約金支付能夠同時并存。

第二種意見認為，合同解除與違約金支付不能并存適用。違約金具有補償性，是對違約造成損失的提前確定，是合同中的條款之一，不具有獨立性，合同解除后合同自始不存在，違約金條款也歸于消滅，王某當然不能在解除合同的前提下依照原合同約定的違約條款主張違約金，解除合同與違約金的支付王某只能擇一行使。

[評析]

筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，我國合同法中是補償性違約金。違約金因其有損害賠償之性質或有懲罰之性質，而其效力不同。補償性違約金在于對違約行為造成損失的彌補，無損失即無補償；而懲罰性違約金在于對違約方違約行為的懲戒，不以損失發生為前提。因違約行為而解除合同，發生解除合同的法律效力，補償性違約金條款無適用余地，唯懲罰性違約金因懲罰違約方違約行為，而與解除合同并存。我國合同法中雖明確規定雙方當事人根據違約情況約定一定數額的違約金，但違約金數額并不能由當事人隨意約定，而是比照因違約行為造成的損失予以確定，如約定違約金低于造成的損失，一方可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定違約金過高于造成損失，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。因此，所謂違約金在一定程度上只是雙方當事人對違約行為可能造成損失的事前預定，由于合同法注重當事人意思自治，因此，法律對稍高于損失的違約金也予以認可，但總體而言，違約金具有補償性。第一種意見突出違約金的懲罰性與法律規定不符，假設如下情形，一方違約，未造成損失，因約定金具有懲罰性不以損失為發生前提，約定的違約金全額支付；另一方違約，造成損失，但約定違約金過高，依據合同法規定違約方可請求法院予以減少違約金，支付實際損失數，如此一來，未造成損失的違約方反倒支付違約金多于造成損失的違約方，這顯然有失公平。當然，在不顯失公平的前提下，雙方也可在合同中明確約定的違約金具有懲罰性，但沒有明確約定，違約金應認定具有補償性。結合本案案情，本案中的違約金條款具有概括性，沒有明確是補償性違約金還是懲罰性違約金，應認定是補償性違約金。如認定懲罰性也與當事人意思不符，試想，只要改變房屋結構就要支付違約金，那么承租人改良房屋使房屋升值或基于合同目的改變房屋結構，這些是否也要承擔違約金呢，顯然不是。

其次，補償性違約金不能與解除合同并存。補償性違約金是雙方在合同訂立時對將來違約行為造成損失的一種預先確定，違約行為造成損失后，可免去守約就實際損失的舉證責任，直接按約定數額要求對方支付。因此，只要約定的違約金不低于或不過高于造成的損失，約定的違約金將全額予以支付。換句話說，補償性違約金的約定的數額包括了因違約行為造成的全部損失，包括直接損失和因違約行為而產生的可得利益損失。即使違約金約定過低，約定時并未包括可得利益損失，也可通過向法院或仲裁機構主張予以增加。無論是預先約定，還是損失發生后的主張也好，補償性違約金均包括了可得利益損失。解除合同效力在于使合同恢復原狀，而可得利益的只有在合同完全履行時才能產生，既然守約方選擇了合同解除，就說明當事人不愿意繼續履行合同，守約方就不能得到合同在完全履行情況下所應得到的利益。合同解除，不賠償可得利益的損失。同樣，合同解除后不能主張涵蓋可得利益損失的約定違約金。從另一方面來講，違約金條款是合同條款的一部分，合同解除后，作為合同條款之一的補償性違約金條款也不復存在，違約金條款不發生效力。

最后，合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！辟r償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償損失是基于合同消失后所產生的，而其范圍也只是直接損失而不包括可得利益損失。