[案情]

2009年6月，王某向法院起訴李某，請求法院準許離婚并分割夫妻共有財產。審理中，經法院主持調解，王某與李某達成如下協議：一、雙方和好；二、王某將夫妻共同存款中的5萬元存入李某名下。后法院依據雙方達成的協議制作了調解書。同年8月，由于雙方未能和好，李某便依據調解書向法院申請強制執行，請求王某給付存款5萬元。王某認為，李某未能履行調解書第一條約定，即夫妻和好，故不同意履行第二條約定的內容，即將5萬元存入其名下。

[問題] 

一、法院調解夫妻雙方和好，能否同時確認婚內財產給付；二、夫妻和好協議能否適用違約責任（包括認定違約在先）。

[分歧] 

第一種意見認為，婚姻法第十九條規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有。法院在當事人自愿基礎上主持調解，只要雙方達成的協議不違反法律規定，就應依法予以確認。若一方不按調解書履行，則另一方可申請法院強制執行。

第二種意見認為，法院調解夫妻和好時，不應對夫妻財產分割問題進行處理或確認。夫妻雙方在訴訟外可以自行約定或處理夫妻財產問題，但并不表示法院在訴訟中可以以調解書的形式予以確認。婚姻關系存續期間，夫妻雙方對財產的分割協議，同大多數民間無名合同一樣，不具備訴的要素，不能通過訴訟程序確認或處理。對于夫妻財產問題的分割，無論從司法實踐，還是從婚姻法理論來說，均強調以離婚為前提條件。只有在夫妻共有關系喪失的前提下，才能談及夫妻財產處理問題。和好協議的內容具有人身性，因此，也不應牽涉違約責任的適用，更談不上哪一方違約在先。

[評析]  當前實務界和理論界對婚內財產給付問題的探討并不多，目前被廣為認同的主要有兩種情形，一是基于夫妻有相互扶養的義務，而支持生活困難且無收入來源的一方向有收入來源的另一方主張扶養費；二是基于父母對子女有撫養的義務，而支持盡到撫養義務的一方面以子女名義向未盡到撫養義務的另一方主張撫養費。對于法院調解夫妻和好后，能否以調解書的形式一并確認雙方達成的具有給付內容的協議，則屬于十分敏感的問題。由于目前尚無明文規定，實踐中往往以要求當事人訴訟外協商處理而加以回避。下面筆者將從以下幾個方面闡述一家之見。

一、夫妻財產關系建立在婚姻關系基礎之上，且兩者之間存在密不可分。

雖然我國婚姻法規定，取得結婚證，即確立夫妻關系，但是婚姻的本質內涵仍應是以夫妻感情和倫理道德為根本；維系夫妻和睦，促進家庭和諧是婚姻法立法的重要目的。所以，婚姻法第四條規定，夫妻應當互相忠實、互相尊重；要維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。現實生活中，任何一對正常的夫妻，對夫妻情感的追求要遠遠高于對個人財產利益的訴求。可以想象，當夫妻一方不顧夫妻感情，一味地尋求司法途徑爭取自己在婚姻存續期間的財產利益時，那就說明夫妻感情已破裂，且瀕臨離婚的境地。何況，婚姻法立法遵循的是善良風俗和倫理道德的要求，并與社會大眾的認同感和現實需求相一致。很難想象，婚姻法在倡導婚姻家庭和諧的同時，卻又支持夫妻一方在婚內起訴另一方以主張個人財產利益，并通過強制執行程序實現自己的訴訟目的。另外，我們從婚姻法第十九條的規定也可以看到，該條雖規定夫妻對財產作出的約定，對雙方有拘束力，但未規定一方違反約定應承擔責任的方式，以及另一方面應享有的救途徑。由此可以看出，婚姻法立法的深刻意圖，即夫妻雙方在婚姻關系存續期間對財產問題作出的約定，雖對雙方有拘束力，但并不能就此立即產生現實的債的利益。只有當雙方婚姻關系消滅時，才能據此主張相應的財產權利。所以，婚姻法利用第三十九條、第四十條規定離婚時夫妻共同財產處理的具體規則，其中就涉及夫妻婚內財產約定的處理。

二、不能完全適用合同法原理分析婚內協議的效力問題。

首先，從我國法律體系來看，雖然婚姻法與合同法均歸屬于民法，但兩者調整的民事法律關系的范圍并不相同。婚姻法調整的是婚姻家庭關系，而合同法調整的是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的關系。合同法第二條更是明確規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。其次，即使婚內協議只涉及財產問題，也不能只從合同法原理去分析婚內協議的效力問題。因為夫妻之間的任何約定都與雙方的身份關系密切相聯，法律后果的形成很難從客觀上分析誰是誰非，從而合同法所確立的歸責原則也就無從適用。再次，婚姻法未規定不履行婚內協議的責任后果。婚姻法在于維護婚姻家庭的正常秩序，而合同法則在于維護社會經濟秩序。由于兩者的立法宗旨不同，所以制定的具體規則也不盡相同。比如：婚內忠誠協議問題，一方違反協議約定的忠誠義務，另一方能否依據約定向另一方主張協議約定的利益？如果單純從合同法的角度去理解，無疑應支持守約方的請求。但從忠誠義務具有人身性來分析，顯然不能適用合同法違約責任的規定。更何況婚姻法對違反忠誠義務的責任后果并未作規定，也就是說，即使當事人對身份性事項附加了特定條件，也不能因為一方違反而責令其承擔附加的經濟責任。同樣，夫妻協議和好后，不能因為一方未履行和好義務而要求其承擔違約責任。

三、婚內給付不符合婚姻法立法精神，法院調解夫妻和好時不應確認。

婚姻法第四十六條規定，有重婚、實施家庭暴力等四種情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。婚姻法司法解釋（一）第二十九條規定，人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。從上述規定，我們可看出，在夫妻關系存續期間，對于侵權之債，夫妻一方也不得就此起訴另一方。而婚內給付可以界定為大民法意義上的合同之債，根據舉重以明輕的原理，我們可得出，享有權利的夫妻一方不得在婚姻存續期間起訴另一方要求其履行給付義務。

若認可婚內給付，則是對婚姻法規定的夫妻共有財產制的違反。因為無論給付多少財產，鑒于共同共有的關系，夫妻任何一方都是共有財產的所有權人，因此，這種給付也就相當于自已給自己，絲毫沒有法律意義。然而，一旦夫妻離婚，夫妻間的義務也就不再受婚姻法的調整，且共同共有關系的基礎就此喪失，此時法院方能依法處理夫妻財產分割問題。當然，夫妻雙方在婚姻關系存續期間對財產問題作出的約定，可作為法院分割財產的依據。

所以筆者上述同意第二種意見。