已確權(quán)但未登記過(guò)戶給本單位的不動(dòng)產(chǎn)可以成為貪污罪的犯罪對(duì)象

評(píng)張某貪污案

一、案情

1997年至案發(fā)前，被告人張某先后任中國(guó)工商銀行江蘇省分行營(yíng)業(yè)部（原中國(guó)工商銀行南京分行，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行）法律顧問(wèn)室副主任、法律事務(wù)處副處長(zhǎng)、處長(zhǎng)，負(fù)責(zé)管理和指導(dǎo)全轄的法律事務(wù)工作，并處理全轄的訴訟事務(wù)。1997年至2000年，被告人張某任本單位法律顧問(wèn)室副主任、法律事務(wù)處副處長(zhǎng)期間，受中國(guó)工商銀行南京市鐘山支行的委托，依據(jù)生效的公證債權(quán)文書于1997年7月2日申請(qǐng)法院執(zhí)行貸款單位上海豫園商城南京外貿(mào)經(jīng)銷公司（以下簡(jiǎn)稱豫園商城）及其擔(dān)保單位南京土產(chǎn)畜產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱土畜產(chǎn)公司）950萬(wàn)元的貸款本金及利息50元。法院執(zhí)行局執(zhí)行了被執(zhí)行人的9套房產(chǎn)、3輛汽車、本市夫子廟東市9號(hào)商業(yè)用房、部分庫(kù)存商品及現(xiàn)金等計(jì)價(jià)值人民幣754.337978萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)后，因被執(zhí)行人已無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，于1999年8月裁定終結(jié)執(zhí)行。其中查封的夫子廟東市9號(hào)房已清空并交付鐘山支付，但由于被告人張某謊稱該房產(chǎn)不清等原因致鐘山支行未能入帳抵貸。同年底，鐘山支行根據(jù)國(guó)家政策剝離不良資產(chǎn)時(shí)，該筆貸款未入帳的321萬(wàn)余元債權(quán)作為無(wú)資產(chǎn)可供執(zhí)行的呆帳從帳面上剝離給中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司南京辦事處。2000年10月，被告人張某與石某等人成立中邦投資信息咨詢有限責(zé)任公司，以10萬(wàn)元從華融公司購(gòu)得該321萬(wàn)余元呆帳債權(quán)后，明知鐘山支行的呆帳債權(quán)不含夫子廟東市9號(hào)的房產(chǎn)，采取欺騙的手段，于2000年12月通過(guò)法院裁定將夫子廟東市9號(hào)的房產(chǎn)占有到中邦公司名下。

     二、審判

本案由南京市秦淮區(qū)人民檢察院于2006年3月17日以被告人張某犯貪污罪提起公訴。秦淮區(qū)人民法院于2006年4月29日以被告人張某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬(wàn)元；本市夫子廟東市9號(hào)商業(yè)用房及孳息予以追繳，并發(fā)還鐘山支行。被告人張某不服一審判決，于2006年5月8日提出上訴，南京市人民檢察院經(jīng)查閱案卷、復(fù)核、補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)后，認(rèn)為一審判決事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，建議南京市中級(jí)人民法院駁回上訴、維持原判。南京市中級(jí)人民法院于2007年2月1日做出駁回上訴、維持原判的終審裁定。

三、評(píng)析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有三個(gè)：一是應(yīng)屬于國(guó)有單位、但未辦理產(chǎn)權(quán)登記的不動(dòng)產(chǎn)，能否成為貪污罪的對(duì)象？二是該房產(chǎn)是否已隨呆帳剝離出被害單位？三是張某欺騙法院將房屋裁定給中邦公司的的行為是否利用了其職務(wù)便利？

一、東市9號(hào)房產(chǎn)應(yīng)為工行所有，張某的行為是對(duì)本單位公共財(cái)產(chǎn)的侵犯。

貪污罪以本單位所有的公共財(cái)物為侵犯的對(duì)象，根據(jù)我國(guó)刑法第九十一條第一、二款關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的解釋規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)亦可成為貪污罪的侵犯對(duì)象。而對(duì)于“本單位所有”的理解不能過(guò)于狹隘，不僅指已為單位實(shí)際所有或者實(shí)際控制的財(cái)物，也包括應(yīng)屬于本單位所有或者本單位處理的財(cái)物。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。不動(dòng)產(chǎn)未經(jīng)登記，在法律意義上并未成為本單位的財(cái)物。但刑事判斷注重實(shí)質(zhì)審查，如果行為人明知不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)屬于本單位，卻利用職務(wù)便利設(shè)置種種障礙，阻撓單位對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)法律意義上的占有，而后以欺騙手段將該不動(dòng)產(chǎn)非法占有之，仍是對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的侵犯，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究。

本案被告人張某身為國(guó)家工作人員，在其擔(dān)任中國(guó)工商銀行江蘇省分行營(yíng)業(yè)部法律事務(wù)處的負(fù)責(zé)人期間，利用經(jīng)辦下級(jí)行鐘山支行對(duì)豫園商城貸款執(zhí)行案件的職務(wù)便利， 明知夫子廟東市9號(hào)房產(chǎn)價(jià)值在執(zhí)行終結(jié)裁定中計(jì)入于執(zhí)行數(shù)額、該房產(chǎn)為鐘山支行所有的情況下，仍采取欺騙方法，騙取法院的裁定，使鐘山支行的該房產(chǎn)為其占有股份的中邦公司非法占有。

（一）夫子廟東市9號(hào)房產(chǎn)應(yīng)由工行鐘山支行所有，并已由該行實(shí)際控制。

夫子廟東市9號(hào)房產(chǎn)雖未過(guò)戶給鐘山支行，欠缺相關(guān)的法律手續(xù)，但結(jié)合本案的客觀事實(shí)，可以認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸鐘山支行所有，并已由該行實(shí)際控制。首先，張某在接受本單位的委托，申請(qǐng)法院執(zhí)行豫園商城及其擔(dān)保單位土畜產(chǎn)公司貸款本金及利息案中，法院已在該案中將擔(dān)保單位的財(cái)產(chǎn)查封，其中包括夫子廟東市9號(hào)房產(chǎn)，且將該房鑰匙交付鐘山支行。第二，法院在執(zhí)行終結(jié)裁定中，根據(jù)執(zhí)行雙方的協(xié)議價(jià)將該房產(chǎn)的價(jià)值計(jì)入已執(zhí)行的數(shù)額當(dāng)中，張某表示認(rèn)可，并提出日后法院須補(bǔ)發(fā)確權(quán)裁定給該行或相關(guān)單位。因此，夫子廟東市9號(hào)房產(chǎn)，已由法院執(zhí)行給工行。

（二）該房未能登記公示為鐘山支行的房產(chǎn)是由于張某的欺騙行為造成的。

對(duì)被執(zhí)行人的實(shí)物資產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行的方式有兩種，一是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)，由法院下確權(quán)裁定，以實(shí)物沖抵欠款。二是將實(shí)物拍賣，所得價(jià)款，用于清償欠款。但是，為什么直到執(zhí)行終結(jié)裁定下達(dá)后，東市9號(hào)房產(chǎn)既沒(méi)有確權(quán)裁定給鐘山支行，也沒(méi)有強(qiáng)制拍賣，而只是根據(jù)執(zhí)行雙方協(xié)商，以協(xié)議價(jià)計(jì)入執(zhí)行數(shù)額當(dāng)中？法院執(zhí)行人的證言證實(shí)，張某曾多次向他們提出申請(qǐng)執(zhí)行的單位不愿以該房抵債；歸案后張某亦承認(rèn)該房產(chǎn)權(quán)清晰，辯解其之所以沒(méi)有讓法院下確權(quán)裁定，是因?yàn)殓娚街胁辉敢苑慨a(chǎn)實(shí)物抵債，但其并不能提供相關(guān)的證據(jù)線索。而工行則從張某處得知，該房產(chǎn)權(quán)不清，因而，無(wú)法將該房抵債入帳，在剝離呆帳時(shí)，也就無(wú)法減去東市9號(hào)的相應(yīng)債權(quán)價(jià)值。這一事實(shí)不僅有多位證人的證言可以證實(shí)，同時(shí)也有書證相印證。

二、該房產(chǎn)不可能隨呆帳剝離，工行并未放棄對(duì)該房產(chǎn)的所有權(quán)。

鐘山支行依照國(guó)家政策，于1999年底剝離呆帳、呆滯帳等不良資產(chǎn)，而非剝離普通債權(quán)。國(guó)家財(cái)政部1988年關(guān)于《發(fā)布《關(guān)于國(guó)家專業(yè)銀行建立貸款呆帳準(zhǔn)備金的暫行規(guī)定》的通知》中規(guī)定，經(jīng)嚴(yán)格清理審查，確屬難以收回的貸款可列為呆帳。呆帳的認(rèn)定，須要求清償時(shí)未發(fā)現(xiàn)可供抵償債務(wù)的資產(chǎn)。而本案中，夫子廟東市9號(hào)從查封直至法院終結(jié)裁定時(shí)，產(chǎn)權(quán)清楚，屬于被執(zhí)行人，執(zhí)行終結(jié)裁定亦將該房產(chǎn)價(jià)值計(jì)入執(zhí)行數(shù)額，該房產(chǎn)系法院執(zhí)行的標(biāo)的，顯然不屬于不良資產(chǎn)，不可能隨呆帳剝離。雖然張某對(duì)工行稱該房產(chǎn)權(quán)不清，無(wú)法以物抵貸，但鐘山支行并未放棄該房，從99年起至04年每年就該房的處置問(wèn)題向張某所在的上級(jí)行書面請(qǐng)示。

三、張某為其持股的中邦公司非法占有該房產(chǎn)，利用了其職務(wù)便利。

張某作為本單位申請(qǐng)執(zhí)行案件的訴訟代理人，在執(zhí)行案件過(guò)程中，根據(jù)本單位委托，履行相關(guān)法律職責(zé)，同時(shí)作為本單位法律顧問(wèn)室副主任、法律事務(wù)處副處長(zhǎng)，負(fù)責(zé)管理和指導(dǎo)全轄的法律事務(wù)工作，并處理全轄的訴訟事務(wù)。作為執(zhí)行案件的代理人，張某明知法院的執(zhí)行終結(jié)裁定中已將夫子廟東市9號(hào)價(jià)值計(jì)入執(zhí)行數(shù)額中，其應(yīng)將該房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)清楚，可以物抵貸或拍賣變現(xiàn)入帳的有關(guān)情況告知本單位，并提出處理意見。但其始終欺騙單位，稱該房產(chǎn)權(quán)不清，致使其單位無(wú)法以物抵貸；2000年9月，其利用擔(dān)任法律事務(wù)處副處長(zhǎng)的職務(wù)便利，以鐘山支行的名義書面通知執(zhí)行法院，隱瞞工行鐘山支行向華融公司剝離呆帳債權(quán)而非普通債權(quán)的事實(shí)，利用購(gòu)買呆帳債權(quán)，騙取法院裁定，使已由鐘山支行實(shí)際控制的房產(chǎn)為其持股的公司非法占有。可見，張某的上述行為均利用了其法律事務(wù)處負(fù)責(zé)人、執(zhí)行案件代理人的職務(wù)便利。

2009、9、15