[案情]

張某與李某系高中同學(xué)，二人輟學(xué)后均不務(wù)正業(yè)。2007年10月12日，兩人偶遇，均打算搞點(diǎn)錢用用，于是決定共同實(shí)施搶劫。隨后幾天，二人一同制訂了搶劫計(jì)劃并購置相應(yīng)的工具，約好10月20日晚在肯德基外集合，然后共同去實(shí)施搶劫。當(dāng)晚，李某越想越怕，決定不去了，就以身體不適為由電話回絕張某，張某未置可否。10月20日晚，張某按照兩人事先制訂的計(jì)劃，獨(dú)自一人去實(shí)施搶劫，在搶劫過程中由于遭到被害人反抗，將被害人打成重傷。

[分歧]

對(duì)于本案中李某的定罪量刑問題有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，李某與張某具有搶劫的共同故意，李某實(shí)施了搶劫的預(yù)備行為，盡管李某最終并未參與具體的搶劫行為，但依據(jù)共謀共同正犯理論，李某仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。依據(jù)刑法第236條之規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，李某應(yīng)當(dāng)在10年以上有期徒刑的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。第二種意見認(rèn)為，李某盡管并未直接實(shí)施搶劫的實(shí)行行為，但由于李某實(shí)施了搶劫的共謀行為，對(duì)共同犯罪的結(jié)果發(fā)生具有心理的因果關(guān)系，依據(jù)共謀共同正犯理論，李某應(yīng)當(dāng)對(duì)搶劫罪承擔(dān)刑事責(zé)任。但對(duì)于共謀共同正犯理論的適用，應(yīng)當(dāng)僅限于成立共同犯罪，而對(duì)于共同犯罪過程中的加重結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，李某雖然成立搶劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。

[評(píng)析]

筆者同意第二種意見。

我國刑法第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的條件是：1、二人以上。“人”必須是符合犯罪主體要件的人，包括自然人和單位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。3、共同行為。其表現(xiàn)形式為：一是共同作為；二是共同不作為；三是作為與不作為相結(jié)合。

共同犯罪行為的階段也可能出現(xiàn)三種情況：一是共同實(shí)行行為，即各共犯人的行為都是實(shí)行行為；二是共同預(yù)備行為，即各共犯人的行為都是預(yù)備行為；三是二人以上共謀后，部分人實(shí)施了實(shí)行行為，另一部分人沒有直接實(shí)施犯罪的情況。這一種情況存在一定的爭議。我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪行為包括實(shí)行行為與預(yù)備行為，共謀本身就是犯罪預(yù)備行為，因此只要共謀實(shí)行犯罪就是共同犯罪行為。理論上稱這種情形為共謀共同正犯。共謀共同正犯，是指二人以上共謀實(shí)行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實(shí)行了犯罪，沒有直接實(shí)行犯罪的共謀人與實(shí)行了犯罪的人，共同構(gòu)成所共謀之罪的共同正犯。

共謀共同正犯理論在司法中的適用具有合理性和必要性。共謀共同正犯在事前的共謀行為，對(duì)共同犯罪結(jié)果的發(fā)生具有心理的因果關(guān)系，盡管參與共謀但未實(shí)施實(shí)行行為的行為人（以下簡稱共謀人）并未直接實(shí)施實(shí)行行為，但共謀行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未切斷。共謀共同正犯理論符合罪刑相適應(yīng)原則以及我國刑法對(duì)共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，并且從法理上闡述了如何解決在司法實(shí)踐中存在的具有共同預(yù)備行為，但只有部分人實(shí)施了實(shí)行行為的問題。筆者認(rèn)為，共謀共同正犯理論中的共謀人應(yīng)當(dāng)僅限于成立共犯實(shí)施的基本犯罪行為，而對(duì)于基本犯罪行為以外的加重結(jié)果則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由如下：一是共謀人對(duì)加重結(jié)果無罪過。共謀人對(duì)基本犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，是基于其參與了事先的共謀行為，共謀行為與共同犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系，共謀人對(duì)基本的犯罪行為具有罪過。但共謀人的事先共謀僅限于基本的犯罪行為（如果共謀共同正犯事先對(duì)加重結(jié)果有一定預(yù)期，并商議過應(yīng)對(duì)措施，則另當(dāng)別論），并未涉及到對(duì)加重結(jié)果的預(yù)謀。因此，依據(jù)“罪過與行為同時(shí)存在”這一現(xiàn)代刑法理論公認(rèn)的命題，共謀人不應(yīng)對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；二是共謀行為與加重結(jié)果之間無因果關(guān)系。共謀行為僅限與共同犯罪的基本結(jié)果之間存在因果關(guān)系，加重結(jié)果是實(shí)行行為造成的。依據(jù)結(jié)果加重犯相關(guān)理論，行為人對(duì)基本犯罪具有故意或者過失，對(duì)加重結(jié)果至少有過失。筆者認(rèn)為，因?yàn)閷?shí)行犯的過失而使共謀人與加重結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷，加重結(jié)果應(yīng)當(dāng)僅由實(shí)行犯獨(dú)立承擔(dān)，這也是責(zé)任自負(fù)原則的具體體現(xiàn)。

結(jié)合本案來看，李某與張某共謀實(shí)施搶劫行為，盡管李某因?yàn)楹ε露磪⑴c實(shí)行行為，但張某最終實(shí)施了搶劫行為，依據(jù)共謀共同正犯理論，李某仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪（既遂）。然而，李某與張某共謀的只是基本的搶劫行為，并未涉及加重結(jié)果（如致人重傷或死亡）。因此，李某僅應(yīng)對(duì)基本的搶劫行為承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)于加重結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，即李某構(gòu)成搶劫罪（既遂），但只能在3-10年有期徒刑的幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。