《人民法院報》曾登載陳軍同志《相約自殺中的致死行為如何定性》一文。 案情：李某與離異婦女高某長期非法同居。２００２年１２月１２日，李某與高某為瑣事發(fā)生爭執(zhí)，沖動之余相約一起投河自盡。當(dāng)天中午１２時許，李某與高某不顧?quán)従觿褡瑁滞焓痔氪迩暗男『又小Ｈ胨螅粫斡镜母吣尘o拉住李某不放，兩人順?biāo)又行摹Ｉ狸P(guān)頭，李某突然反悔不想自殺。為擺脫高某的牽扯，李某數(shù)次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己始終浮在水面，致高某當(dāng)場溺水死亡。后李某被聞訊趕到的群眾救起而得以生還。陳軍同志認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成故意殺人罪。理由是，“李某與高某開始的確屬于相約自殺，但在自殺過程中，李某卻反悔不想自殺，其不僅沒有對高某履行救助義務(wù)，反而為自保致高某死亡，從而使案件的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。”筆者對陳軍同志的觀點有不同意見。
　　筆者認(rèn)為，綜合法學(xué)理論和審判實務(wù)兩個方面來看，相約自殺案件大體上可分為：（1）誘騙、強(qiáng)迫他人自殺案件，（2）教唆他人自殺案件，（3）自愿相約自殺案件。在（3）自愿相約自殺案件中，又分三種情形，一是未死者受托殺死他人，二是未死者幫助他人自殺，三是單純自愿相約自殺。就前述的案例來看，當(dāng)屬于典型的單純自愿相約自殺的情形（一方未死），即兩人以上自愿相約自殺，其間既無受托殺死對方的行為，亦無一方幫助另一方自殺的行為，但一方自殺身亡，一方未死（既可能是自殺未成功，也可能是因懼怕而臨時改變主意未自殺）。
　　對于（1）誘騙、強(qiáng)迫他人自殺案件、（2）教唆他人自殺案件，以及（3）自愿相約自殺案件中的“未死者受托殺死他人的案件”和“未死者幫助他人自殺的案件”，均得以“作為”犯罪處理，這一點法律界意見較為統(tǒng)一，筆者在此不作贅述。而本文所述的單純自愿相約自殺的情形（一方未死），則牽涉到“不作為”犯罪，筆者試述之。
　　構(gòu)成不作為犯罪主要有三個條件：一是行為人具有積極作為的法定義務(wù)；二是行為人具有履行這種義務(wù)的能力和條件卻沒有履行這種義務(wù)；三是因行為人不履行作為義務(wù)即不作為行為的實施，致使法律所保護(hù)的合法權(quán)益被嚴(yán)重侵害而達(dá)到了犯罪的程度。作為義務(wù)，一般指：（1）法律上明文規(guī)定的特定的作為義務(wù)，（2）行為人職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的特定的作為義務(wù)，（3）行為人實施的法律行為引起的特定的作為義務(wù)，如合同行為引起的作為義務(wù)，（4）行為人先行行為引起的特定作為義務(wù)。在單純自愿相約自殺案件中，決意不死者對他方的生命負(fù)有救助之作為義務(wù)??行為人先行行為引起之作為義務(wù)。即在一定的條件下，行為人的先行行為（相約自殺行為），應(yīng)該引起行為人救助相約自殺的他人生命的作為義務(wù)。其法律原理是，因為先行行為導(dǎo)致了發(fā)生一定危害后果的危險，為保護(hù)合法權(quán)益免受危害，法律就要求行為人擔(dān)負(fù)消除因自己先行行為所致之危險并避免危害后果發(fā)生之作為義務(wù)。
　　那么，本案中的李某是否構(gòu)成不作為犯罪呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。
　　就本案來看，決意不死的李某對高某是有救助義務(wù)的，這是所謂的“應(yīng)為”。但是，“應(yīng)為”只是構(gòu)成犯罪之不作為的第一個條件。要認(rèn)定李某構(gòu)成犯罪的不作為，還應(yīng)考察其他兩個條件。（1）是否“能為而不為”？即李某是否具有救助他人生命的能力和條件而沒有救助他人？古諺云：魚處水則生，人處水則死。對于不是深諳水性或者沒有受過專門訓(xùn)練的普通人來說，在水中救人并非易事。同在奪人性命的水中求生，怎能認(rèn)定李某有足夠的能力和條件救起高某？“后李某被聞訊趕到的群眾救起而得以生還”更直接說明了一個問題：李某自身難保。在一個人自身難保的情形下，是無論如何不能作出他“能為而不為”的認(rèn)定的。（2）是否“因不為而致命”？即李某的不救助行為，是否致使他人在本可被救助而生還的情況下卻未能生還而身死？筆者認(rèn)為，高某死亡的直接原因是溺水，而并非李某的“不作為”。誠如陳軍同志在文章中所言“客觀地說，沒有李某的推、摁等行為，高某生還的希望也不大”。從前述案例來看，如果沒有他人的救助，李某和高某已經(jīng)“同赴黃泉”了。
　　失卻“能為而不為”、“因不為而致命”這兩個條件或者在這兩個條件存疑的情況下，根據(jù)現(xiàn)行的刑法基本原則，應(yīng)認(rèn)定李某不構(gòu)成不作為犯罪。
　　也許陳軍同志認(rèn)為，“為擺脫高某的牽扯，李某數(shù)次推搡高某的身體，將高某的頭部摁入水中而自己始終浮在水面”是“反而為自保致高某死亡”，所以本案得以“作為”犯罪處理。但這種理解也是值得推敲的。國外“水上救生組織”對溺水者曾作過長期深入研究，發(fā)現(xiàn)溺水者的本能動作并非向前游，而恰恰是雙手向下拍擊水面，盡一切力量使自己的頭部離水面更高。當(dāng)李某被高某牽扯，其作出向下壓的動作，當(dāng)屬本能的“自救”行為。絕境中，這種因“自救”而采取的行為該如何定性？筆者尚存疑惑。在此拋磚引玉，敬請專家指教。