籌備公司口頭聘用廚師 公司成立能否自動“升級”
作者：錢軍 王維申 發布時間：2009-06-15 瀏覽次數：1576
［案情］
發起人在公司籌備階段口頭聘用的炊事員，在下班途中發生車禍，公司成立后能否自動“升級”勞動關系，并進而認定工傷，甚至索取“雙賠”呢？
“臨時”廚師下班途中遭遇車禍
2007年11月起，徐某等人開始籌備農業公司（本案原告）。同年11月14日，江蘇省工商行政管理局核準農業公司籌備機構所申請使用的公司名稱，發放名稱核準通知書。
上述公司籌備中，從
此后，楊某認為其與正式成立后的農業公司之間存在勞動合同關系，所受傷害應認定為工傷，雙方意見不一。為此，楊某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認其與農業公司存在勞動關系。仲裁委經審理后作出裁決，確認楊某與農業公司之間存在勞動關系。農業公司不服，以原告身份向法院提起訴訟。
公司成立能否正式“升級”
原告農業公司訴稱，我公司于
被告楊某辯稱，原告農業公司籌備過程中，于
［審判］
一審判決勞動關系成立
海安縣法院審理后認為，我國法律對企業（公司）籌備階段的用工問題，未作出限制性或禁止性規定，因而設立階段的企業就有可能會成為用工的主體。用工單位與勞動者即便未訂立書面合同，但是勞動者向用工單位提供有償勞動并接受用工單位的管理、指揮與監督，且勞動者所提供的勞動是用工單位業務的組成部分，應當認定雙方之間用工關系成立。企業如未設立成功，勞動者與企業發起人之間形成雇傭關系，并按此關系享受權利、履行義務。企業如設立成功，除提前解除合同外，勞動者與正式成立的企業之間自動轉型為勞動關系，該自動“升級”具有溯及既往的效力，自此雙方按勞動關系調整相互權利義務關系。
本案中，原告農業公司在籌備階段招用被告楊某從事炊事員工作，雙方雖未訂立書面勞動合同，但是楊某向農業公司提供的有償勞動，系農業公司籌備階段的輔助性工作，應當納入公司業務組成部分，同時其在勞動中服從農業公司的安排、管理，故而雙方之間具備事實用工關系的構成要件。現農業公司籌備機構通過積極準備最終完成了企業設立登記，農業公司成為能夠獨立承擔民事責任的主體，其籌備階段的民事行為包括用工行為應由正式成立的公司負責。原籌備階段的用工關系，在無法律規定的特殊情形時，應自動“升級”為勞動關系。遂依照《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》和勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號文件）的有關規定，判決原告農業公司與被告楊某之間存在勞動關系。
一審判決后，原告農業公司不服，提出上訴，其理由與一審訴稱內容基本相同。
終審認定公司對先公司行為負責
南通中院審理后認為，口頭協議不影響勞動關系的成立。勞動法規定建立勞動關系應當訂立勞動合同，同時規定了勞動合同應當采用書面形式，其立法宗旨是為了保護勞動者，以便將來發生勞動爭議時有據可查，而非對勞動關系成立或生效作出限制條件。即便是口頭合同，只要勞動者在用人單位控制、指揮、監督下提供持續勞務，且該勞務屬于用人單位業務或者經營的組成部分，用人單位給付勞動者工資性報酬，就應確認雙方勞動關系的存在。本案中農業公司在設立階段招用楊某從事炊事員工作，雙方雖未訂立書面合同，但楊某提供了有償勞動，雙方之間的用工關系成立，問題在于這種用工關系在公司成立后能否轉化為正式的勞動關系。
公司成立過程中行為，稱之為先公司行為。由正式成立的公司承擔先公司行為所產生的法律后果，有利于穩定社會交易秩序。本案農業公司于設立階段招用楊某從事炊事員工作的行為系為了維持設立中公司的運轉而招用人員。該招用人員的行為雖發生于公司成立之前，但因設立中的農業公司已經具備成立后的農業公司之一部或全部，兩者是實質的同一體，隨著農業公司成立，農業公司設立階段的法律關系即成為農業公司的法律關系。綜上，原審認定農業公司與楊某間存在勞動關系并無不當。遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條之規定，判決駁回上訴，維持原判。
［評析］
本案的關鍵在于先公司行為，即“設立中公司”的行為后果能否隨著公司的登記而轉移到公司。簡言之，即正式成立的公司應否為其先公司行為承擔責任。
“設立中公司”是一類特殊的民事主體，特殊性體現于它是一個處于發起人合伙和正式登記成立的公司之間的階段性存續的、具有有限人格的組織。公司的成立需要一個時間段，稱之為設立階段或籌備階段。在此階段，公司發起人行為包括籌集營運資金、雇傭人員維持設立中公司的運轉、與客戶、房屋出租人等簽訂和公司設立相關的合同等，其中當然包括雇傭廚師的行為，這些行為稱之為先公司行為，又稱先公司合同。目前，對“設立中公司”是否具備獨立的法律責任主體資格，理論界和實務界仍有一定爭議。由于這不是本文探討目的，這里不再贅述。這里主要探討正式成立的公司應否對先公司行為直接承擔責任。由于我國法律包括公司法對此問題未作明文規定，造成了司法實踐的混亂和爭議。綜合國內外法律規定、司法判例及我國理論界的觀點，當前主要有三種分歧觀點：
第一種觀點，成立后的公司并不對公司成立前的行為承擔責任，除非公司明示接受。這一觀點認為公司正式存在之前由發起人簽訂的合同起初并不是公司的合同，對公司并無約束力，因為發起人與公司的關系是特定情形下出現的先有“代理”后有“主體”現象，即先有代理人后有被代理人，而從正常的法學理論出發代理不能先行約定尚未出現的主體的義務。但是，只要公司明示接受了發起人行為（合同），則公司有可能就發起人簽訂的合同負責。這種明示接受系民事上的“繼受”行為，即在發起人與正式成立公司之間“繼受”，而非“追認”認為。因為追認系被代理人之權利，但是在公司設立階段，被代理人尚不存在。英美法系普通法早期即采取此種嚴格立場。
第二種觀點，成立后的公司并不自動對公司成立前的行為承擔責任，但可通過多種行為表明公司“繼受”合同。此觀點認為僅僅因為公司誕生的事實并不必然導致合同當事人的變更，公司可以在成立之后采取多種形式繼受合同，如果公司繼受了合同，則公司要承擔合同責任并有權享受合同利益，同時免除簽訂合同的發起人的個人責任和合同利益。公司繼受合同應當在公司成立后的相對合理的時間內，可以以任何方式或行為表達它愿意受先公司合同約束，同意合同當事人變更。這些方式和行為包括：1、明示接受，如公司董事會通過正式決議對合同追認；2、默示追認，如公司董事會或有權約束公司的管理人員知道并了解合同，但都沒有表示反對；3、公司履行或繼續履行合同的行為，如根據合同支付對價或者接受合同利益；4、公司接受了公司前身的全部財產；5、重新簽訂合同，即由成立后的公司與債權人重新簽訂合同取代舊合同的方式轉移合同履行主體。《美國示范公司法》和美國司法判例表明美國法律采取此種觀點。
第三種觀點，正式成立的公司對設立中公司的行為產生的一切債務自動承擔責任。該觀點認為設立中公司的業務執行人只要在代表權限范圍內形成的，為了公司成立的目的而形成的債權債務，被視為“設立中公司自身的債務”，無需債務轉移的特殊方式即可轉移至成立后的公司。這種觀點以大陸法系中的德國法最為典型。在德國法中，采取全部后果轉移方式，即公司對設立中公司的一切債務承擔責任，但是設立中公司的法律行為并不導致有約束力的后果除外。由于設立中公司具有法律行為能力，因此隨著有限公司的設立，不但設立中公司的財產轉移到公司，而且其債務也隨之轉移。
上述三種觀點中，第一種觀點嚴重影響交易安全，不利于保護合同相對人利益，與鼓勵交易的現代市場理念相悖，當前極少有人采取此種觀點。第二種觀點和第三種觀點在絕大多數情況下結果相同，但在法律推導方式上卻不相同。第二種觀點首先明確的是公司不自動對先公司行為承擔責任，其次才是符合法律規定的特定情形下承擔責任，此時合同相對人（如設立中公司的雇員）起訴主張權利，必然要承擔相應“特定情形”的舉證責任。第三種觀點首先明確公司自動承擔責任，其次才是法律規定的特定情形（個別）不承擔責任，此時合同相對人無需對特定情形舉證，否定承擔責任的公司則要負相應舉證責任。因此，第三種觀點大大降低合同相對人的舉證風險。筆者傾向于接受第三種觀點，主要理由如下：
一是作為大陸法系國家在本國法律無明文規定時可考慮優先參照適用德國法規則。大陸法系是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。它首先產生在歐洲大陸，后擴大到拉丁族和日爾曼族。其于19世紀發展成為一個世界性的法系，以1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》為代表。大陸法系主要有以下特點：1、從法律淵源傳統看，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源，而英美法系則以判例法為主要法律淵源。2、從法典編纂傳統看，大陸法系的一些基本法律一般采用系統的法典形式。3、從法律結構傳統來看，大陸法系法律的基本結構是在公法和私法的分類基礎上建立的。4、從運用法律的推理方法來看，大陸法系的法官通常采用的是演繹法，即將蘊涵于法典中的高度概括的法律原理進行演繹和具體化，然后適用于具體案件。5、從訴訟程序傳統來看，大陸法系傾向于職權主義，法官在訴訟中起積極主動的作用。盡管我國法律對我國屬于哪個法系未作明文規定，官方亦未作出正式聲明，但我國法律淵源以制定法為主、基本法均采用法典形式、公私法分類立法、法官斷案多用演繹推理、法官訴訟中傾向職權主義（近年來引入英美法系部分訴辯主義技術，但未打破法官中心主義特征）這些基本特點，無一例外地表明我國在法系上更應歸屬于大陸法系。德國民法是總結數百年市場經濟規律基礎上制定出來的，出臺后又經歷一百多年歷史檢驗，其中的許多規則都具備經典價值。在我國法律未作規定或者規定不明時，德國法的規則只要與我國語境不相沖突，在司法實踐中可優先于英美法系規則參照適用。公司對先公司行為自動承擔責任，可以說普通老百姓都能接受，審判實踐不應予以忽略。
二是法人與發起人、股東關系有別于代理關系不應妨礙公司對先公司行為負責。法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。可見，法人是一種享有民事主體資格的組織，它和自然人一樣，同屬于民事主體的范圍，而且是民事主體中的重要組成部分。但從歷史角度而言，法人是社會經濟水平發展到一定階段，為控制和預防自然人經營風險而在法律上擬制的“人”。因而，法人是社會組織在法律上的人格化，是法律意義上的“人”，而不是實實在在的生命體，其依法產生、消亡。盡管法人與自然人從法律角度有很大區別，但法人是集合的民事主體，本質上仍然是自然人的集合體。法人的發起人是自然人，投入注冊資金的是自然人，法人的經營決策靠的是自然人。發起人通常情況下要轉為股東，其之所以要發起成立公司亦是為自身利益服務。一旦法人設立失敗或者法人經營虧損、破產損及注冊資金，損害的就是作為自然人的發起人或股東的利益。即便發起人或股東是法人，但這些法人從根本上而言仍然是由自然人組成的。眾所周知，對于非法人型公司而言，公司與發起人、投資人、股東關系的一體性更明顯，無需作深入分析。因而，發起人、股東、成立中公司、公司具有利益同一性，這與代理關系有很大不同。代理關系中代理人只要按被代理人的要求操作，即便產生不利后果，其無需承擔責任。如果發起人、股東運作不當造成不利后果，從終極意義上而言其是要損及自身利益的。近年來，在理論界“同一體說”漸占上風，該說認為設立中公司在構成上已經具備成立后公司之一部或全部，它與成立后公司可以超越人格的有無而在實質上歸屬為一體。甚至有學者將設立中的公司和成立后公司的關系比喻為“孕育中的胎兒”和出生后的個體的關系。從自然人與法人的本質關系出發，由公司對成立中公司的行為負責更能站得住腳。
三是公司成立后自動承擔其設立行為所發生的法律后果有利于促進社會交易安全。除公司設立中的個別侵權行為外，先公司行為往往都是通過口頭或書面合同加以固定的。合同是社會經濟中主體與主體之間確定他們相互關系的重要工具，通過這個工具，人與人之間建立起一種信用關系，從而使社會經濟有序、有效地運轉。市場經濟越發達，其信用經濟的特點越突出。大量的經濟行為是遠期的、是先后履行的行為，為了保障交易安全，合同法強調自由、公平、誠實信用原則，同時在公司法、合同法等各類法律法規上要努力保證合同具備較強的可預期性。每個國家的成文法都有概括性和抽象性的特征，法律本身就是一種從實際生活中總結出來的規則，它不是萬能的，其規則不可能窮盡社會生活的每一個方面和每一個層次。法律的重要作用在于其衡平當事人彼此之間及當事人與社會之間的利益關系，保持當事人、社會之間的利益平衡，以維護社會和諧發展。當法律具體規定出現盲點時，法官應從衡平當事人利益、促進交易安全出發，遵循我國法律基本原則，參照國外法律中最適合我國國情的規則，作出最合理的判決。應當說，由成立后的公司自動承擔先公司行為（合同）法律后果，增強了先公司合同的可預期性，進一步保障了交易安全。另外，第二種觀點中的有些推定前提有明顯不合理處。例如，公司接受了公司前身的全部財產，則推定公司承擔先公司行為責任；假設發起人在公司正式成立前抽逃了部分注冊資金，公司反而不要對合同相對人承擔責任，這自然導致當事人利益失衡，不利于促進交易安全。
公司自動承擔先公司行為法律后果，正逐步為我國法律理論界和司法實踐界普遍接受，成為主流觀點。本案中，原告農業公司成立過程中聘用被告楊某擔任廚師，法院根據主流觀點判決該聘用行為產生的法律后果由成立后的公司自動承擔，并據此確認雙方之間存在勞動關系，這可以說是正確對待法律盲點的最佳判決。
當然，為了使這一問題不再產生爭議，我國法律或者司法解釋應盡快對此作出明確規定，避免同案不同判。既然世界各國公司法對此問題普遍作出的具體規定，我國法律亦不應例外。
[法律鏈條]
勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發[2005]12號文件第一條
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形之一的，勞動關系成立。
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
