[案情]

沈某軍于1994年12月份從其黨兄弟沈某誼（后又再生育一子）家領養了一女嬰，取名沈某玲，并辦理獨生子女證及證明父女關系的常住人口登記卡。后沈某玲與沈某軍共同生活。在沈某軍外出打工時，委托其二哥沈某孝代為照顧，并支付沈某玲撫養費。2012年3月13日，沈某軍在工地打工時溺水身亡，獲得賠償款400000元。該賠償款為其兄弟沈某忠、沈某伍、沈某平領取。后沈某玲與沈某忠、沈某伍、沈某平因該賠償款分割事宜產生糾紛。沈某玲向法院提起訴訟要求沈某忠、沈某伍、沈某平歸還沈某軍的賠償款。經法院釋明需先行確認收養關系后，沈某玲撤回起訴。后沈某忠、沈某伍、沈某平向法院提起確認收養關系訴訟，請求確認沈某軍與沈某玲收養關系無效，故而引發本案糾紛。

[審理]

一審法院經審理認為：沈某軍對被告沈某玲的收養行為發生在《中華人民共和國收養法》修改前，根據原法律規定，收養登記并不是收養關系成立的條件。收養行為只要不違反原法律規定的其他條件，就應認定收養關系成立。本案收養人沈習和與原告生父系親堂兄弟關系，屬收養三代以內同輩旁系血親子女，同時收養人收養被告時已年滿三十五周歲，無子女，符合收養法規定的收養條件，雖未經登記，但應認定雙方收養關系已成立，故確認沈某軍生前與沈玲存在收養關系。

原告沈某忠、沈某伍、沈某平不服一審法院上述判決，提起上訴稱：該案應適用修改后《中華人民共和國收養法》，應當辦理收養登記，且本案的收養行為違反了計劃生育法律、法規。沈某玲并未與沈某軍生活過，而一直跟隨沈某孝共同生活，僅是為了安戶籍才登記在沈某軍名下，請求二審確認收養關系無效。

二審法院認為，本案所涉收養關系發生在1994年12月，應適用收養行為發生時的法律規定確認收養行為的效力。沈某軍收養行為沒有違反計劃生育規定。沈某玲長時間在沈某孝家生活并不能改變沈某軍收養沈玲事實成立。故駁回上訴，維持原判。

[評析]

關于本案中收養三代以內旁系血親的子女的行為是否有效問題。筆者從以下三個方面進行分析：

首先，關于本案收養行為適用的為1992年4月1日施行的《中華人民共和國收養法》，還是1999年4月1日修改后施行的《中華人民共和國收養法》，是否應當辦理收養登記。根據法不溯及既往的法律基本原則規定，對同一事項有不同的規定時，新的法律對其生效前的行為不發生效力，不得以新法的規定去約束舊的行為。本案沈某軍收養沈某玲的行為發生于《中華人民共和國收養法》施行后、修改前，理應適用修改前1992年4月1日施行的《中華人民共和國收養法》。而該法當時并無“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立”的強制性規定。在不違反修改前收養法其他強制性規定的情況，應可認定事實收養關系成立。

其次，關于送養人在送養子女后再生育子女是否影響收養行為進而必然導致收養行為無效。根據修改前1992年4月1日施行的《中華人民共和國收養法》第十八條 “送養人不得以送養子女為理由違反計劃生育的規定再生育子女”的規定可以看出，收養法對送養人在再生育子女方面作出了強制性規定。那么我們需要分析，該條款規定是效力性強制性規定，亦或管理性強制性規定。效力性強制性規定與管理性強制性規定主要區別在于是否影響法律行為的效力，管理性強制性規定并不必然導致法律的無效，效力性強制性規定則反之。結合本案所涉條款，該款是對送養人再生育子女的約束，并非對收養人收養行為的約束。從文義上講并無送養人違反計劃生育法律、法規再生育子女即導致撫養行為不成立或無效的含義，也不會讓人產生撫養行為不成立或無效的法律推斷。從法律后果上來講，該法相關條款并未設計對送養人違反計劃生育再生育子女在該法中產生何種消極評價。鑒于該條款更多地是考慮計劃生育政策在法律、法規延續性的需要，如被收養人生父母違反上述條款規定再生育子女，理應按照計劃生育法律、法規接受計劃生育部門的行政處罰。故筆者認為，該條款更傾向性管理性強制性規定，是應計劃生育管理的需要而創設的，并不因送養人存在上述條款行為而導致收養行為的無效。

最后，被收養人與收養人是否實際共同生活及時間長短是否影響收養行為的效力。筆者認為，從法律制度設計本意上來說，收養關系成立后，收養人即應履行實際撫養被收養的義務，要求收養人應當與被收養人共同生活，如確未共同生活，收養制度也就失去存在之必要了。但關于共同生活時間長短及具體如何生活，由于社會生活的復雜性，法律無法也不宜做具體規定。對于具體糾紛中的認定和處理應做具體分析。具體到本案，本案沈某玲出生后即為沈某軍收養，并辦理獨生子女證及證明父女關系的常住人口登記卡，形成了法律上擬制血親關系。在收養期間，沈某玲與沈某軍及沈某軍的二哥沈某孝共同生活。在沈某軍因工作無瑕照顧沈某玲時，其委托其二哥代為照顧，并向其支付沈某玲的撫養費用。雖然出現沈某玲隨沈某孝共同生活時間較長的事實情況，但并不能據此認為沈某軍未與沈某玲共同生活，也不足以認定沈某孝履行受托行為，即可代替沈某軍與沈某玲形成收養關系，更不符合法律制度設計的初衷。再者，沈某孝和沈某軍作為兄弟，必要時幫助兄弟照顧子女，也符合居民兄弟抱團、老有所養的一般想法和社會善良風俗。故沈某玲與沈某孝共同生活并不能影響沈某軍收養沈某玲行為的效力。

綜上，本案中沈某軍收養三代以內旁系血親的子女沈某玲，符合1992年4月1日施行的《中華人民共和國收養法》的規定，應認定雙方之間的收養關系成立。