[內(nèi)容摘要]　判斷行為人的行為是中止還是未遂，要從行為人行為時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)來判斷，不能以行為人以外的其他人在事后對(duì)行為人行為時(shí)的客觀情況所作的判斷為依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]  中止  未遂  辨析

[案情]

2005年7月某日，被告人李某以聊天為由，將認(rèn)識(shí)兩天的網(wǎng)友王某(女，19歲)帶至其租住的一間出租屋內(nèi)，對(duì)王某強(qiáng)行摟抱，摸其臀部、腰部等處，并要求發(fā)生性關(guān)系，王某不從，并用手機(jī)將其處境告知其親屬，被告人李某又采用語言威脅手段欲強(qiáng)行與王某發(fā)生性關(guān)系，遭到王某的反抗，王某的親屬報(bào)警后，民警通過電話令被告人放走王某，爾后，被告人讓王某離走，自己也逃離現(xiàn)場。

[審判]

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人李某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究其刑事責(zé)任。但認(rèn)為李某具有《中華人民共和國刑法》第二十四條規(guī)定之情節(jié)，在公安民警教育下主動(dòng)停止了對(duì)被害人的性侵害，屬于犯罪中止。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人李某違背婦女意志，采用暴力威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯強(qiáng)奸罪成立，但指控其犯罪形態(tài)系中止不當(dāng)，被告人李某在實(shí)施犯罪過程中，由于被害人的反抗及公安民警通過電話令其停止犯罪，是被告人自身意志以外的原因，使其犯罪未得逞，應(yīng)為犯罪未遂。

[案件分析]

要想厘清本案的犯罪行為是犯罪中止還是未遂，應(yīng)該先分析中止與未遂的概念以及二者的區(qū)別與聯(lián)系。

一、犯罪中止是“能為而不欲”。

行為人自認(rèn)為還能夠把自己的犯罪行為繼續(xù)進(jìn)行下去，或者行為終了后任事態(tài)向既遂形態(tài)發(fā)展，但出于自身意志內(nèi)因素的某種考慮，而主動(dòng)自愿地放棄了犯罪或阻斷了犯罪的既遂，就構(gòu)成中止。

這里需要明晰的是:行為人自認(rèn)為當(dāng)時(shí)可以繼續(xù)實(shí)施與完成犯罪，亦即“能為”是行為人自己的判斷，而不是對(duì)客觀實(shí)際情況的描述，這是認(rèn)定犯罪中止的前提條件。但我們知道，涉及主體主觀對(duì)客觀的判斷時(shí)，就必然存在主觀對(duì)客觀反映的是正確的還是錯(cuò)誤的一種分別。當(dāng)主觀正確反映客觀的時(shí)候，即行為人判斷為還能繼續(xù)實(shí)施與完成犯罪，而客觀上也確實(shí)能夠繼續(xù)和完成犯罪的情況下，行為人放棄了犯罪，自然毫無疑問成立犯罪中止;容易發(fā)生問題的是當(dāng)主觀對(duì)客觀的反映發(fā)生錯(cuò)誤的時(shí)候怎么認(rèn)定，如行為人誤以為還能繼續(xù)犯罪，而事實(shí)上由于某種原因該犯罪在客觀上不可能完成的情況，容易與犯罪未遂相混淆，比如行為人誤把自糖當(dāng)成砒霜意圖毒殺仇人，但下毒前的一瞬間因害怕受到法律的嚴(yán)懲而決定停止了犯罪，此時(shí)即使行為人繼續(xù)進(jìn)行下去也會(huì)因?yàn)槭侄蔚腻e(cuò)誤而不能實(shí)現(xiàn)既遂，但由于行為人放棄下毒行為是主動(dòng)的，是在他自認(rèn)為還可能將犯罪完成的時(shí)候而因不想完成使犯罪停下來即“能為而不欲”，應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備階段的犯罪中止;還有一種錯(cuò)誤就是犯罪在實(shí)際上尚可繼續(xù)實(shí)施與完成，但行為人卻誤認(rèn)為犯罪己不可能進(jìn)行，如強(qiáng)奸犯發(fā)現(xiàn)被害婦女正在月經(jīng)期，由于常識(shí)的欠缺誤以為此時(shí)已不可能實(shí)施奸淫行為而放棄了犯罪，這種情況下就不能認(rèn)定為犯罪中止，因?yàn)榉缸锏耐Ｖ共皇切袨槿酥鲃?dòng)自愿的選擇，而是一種被被迫停止，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。   

二、犯罪未遂是“欲為而不能”。

行為人想繼續(xù)將犯罪進(jìn)行下去，但由于意志以外的原因使犯罪在客觀上不能實(shí)現(xiàn)既遂，就是犯罪未遂。

在實(shí)踐中由于導(dǎo)致犯罪停止的原因是以各種方式和強(qiáng)度作用主體身上的，如何分析其屬于意志以內(nèi)還是意志以外是一個(gè)操作上的難題。與犯罪中止進(jìn)行對(duì)比性研究，導(dǎo)致犯罪未完成因素的強(qiáng)制性達(dá)到使行為主體除了放棄犯罪以外別無選擇的程度時(shí)，就是犯罪未遂，否則，即使出現(xiàn)了意志以外的因素對(duì)犯罪的完成發(fā)生了不利影響，但尚未達(dá)到足以阻止行為人犯罪的程度時(shí)，亦即行為人在具體行為環(huán)境下還可以有選擇是否繼續(xù)犯罪的相對(duì)意志自由，而行為人可以在是否繼續(xù)犯罪兩種可能性中選擇一種并且選擇放棄的時(shí)候，成立犯罪中止,而不是犯罪未遂

結(jié)合本案來看，被告人李某將受害人王某帶至房間后，將王某按倒在床上欲行奸淫。但后來受害人的家屬報(bào)警，警察通過電話要求被告放人，被告人遂讓受害人離開。由于受害人沒有能提供確切的地址，警察要找到受害人所在的位置并把她解救出來其實(shí)是需要一段時(shí)間的。因此，從客觀上看，被告人刑泉興當(dāng)時(shí)是能夠繼續(xù)實(shí)施和完成犯罪行為的，但卻停止了繼續(xù)犯罪，似乎屬于自動(dòng)中止。但從主觀上分析，被告人之所以放棄犯罪，一是受害人一直在反抗；二是警察馬上就要來，自己主觀上認(rèn)為已經(jīng)不可能實(shí)施完犯罪。從而使被告人誤認(rèn)為在其周圍存在著某種威脅，擔(dān)心自己的犯罪行為完不成，而不情愿地停止了其犯罪行為。所以，被告人是基于對(duì)客觀情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而放棄了在當(dāng)時(shí)能夠繼續(xù)實(shí)施和完成的犯罪行為，此種放棄，從實(shí)質(zhì)上看，是完全違背其主觀意志的，是被迫的，而非自愿的。所以，本案中被告人沒有完成強(qiáng)奸的犯罪行為，并非強(qiáng)奸中止，而是強(qiáng)奸末遂。鑒于上述原因，一審法院認(rèn)為被告人刑泉興的犯罪行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂），是正確的。