[提示]

《擔保法》雖然規定土地房產等辦理抵押自抵押合同登記之日起生效，但《擔保法》施行前的抵押合同未登記的并非無效。而且隨著《物權法》的出臺，抵押權自抵押合同生效起設立，登記不再是生效的條件，登記只是產生對抗善意第三人的效力。抵押物先抵后租的，抵押權實現后，租賃合同對買受人不具有約束力。法院查封扣押財產后被執行人設立租賃負擔，不得對抗申請執行人。

[索引]

一審：南通市港閘區人民法院（2005）港民一初字第0409號（2006年3月10日）。

[案情]

原告南通某經貿有限公司

被告南通某材料總公司，

被告周某

被告保某

1995年9月25日，某銀行營業部與第一被告簽訂了一份《某銀行南通分行抵押貸款合同》。合同約定由某銀行營業部向第一被告提供貸款1014萬元，貸款期限自1995年9月25日至1996年10月25日，第一被告以其所有的固定資產包括土地使用權、庫房、汽車作為抵押物進行抵押，并由南通市公證處于1995年9月29日出具了通證（1995）經內字第2716號具有強制執行效力的債權公證文書。1996年10月30日，某銀行營業部向南通中院申請執行，1997年5月29日南通中院對第一被告抵押的石花橋庫房3240平方米及相應的土地使用權20800平方米等進行扣押，于1997年12月8日向南通市國土規劃局發出協助執行通知，限制石花橋倉庫20800平方米土地的轉讓。

1998年11月5日，南通中院（1998）通中法執裁字第96號民事裁定書載明：石花橋倉庫土地及倉庫房產已抵押給某銀行營業部，裁定將本市閘東鄉花墻村六、七組石花橋倉庫以評估價值95萬元，該倉庫內面積21071.83平方米的土地以評估價值539.4388萬元轉讓給某銀行營業部。

2004年7月19日，某銀行委托江蘇某拍賣有限公司對下屬支行營業部的有關抵債物資進行拍賣，原告參加了競拍活動，于2004年7月29日競得第一被告抵償給某銀行南通分行營業部的抵貸資產?位于南通市閘東鄉花墻村的石花橋倉庫（包括土地使用權及地上建筑）。2004年8月15日，某銀行與原告對有關資產進行了移交。2005年4月6日，原告取得了國有土地使用權證。2005年8月5日，原告律師向第二、三被告發出律師函，要求兩被告最遲在2005年9月30日前將使用倉庫內的財產搬遷完畢；如想繼續使用倉庫最遲在8月10日前與委托人協商合同條款并重新簽訂租賃合同，未能得到答復。

另查，1998年10月8日，第一被告與第二、三被告簽訂租賃合同一份，約定第一被告將石花橋倉庫西側毛坯庫房（使用面積3240平方米）出租給第二、三被告，租金前二年每年12萬元，從第三年開始以年5%遞增；另提供辦公用房四間，租金每年1萬元；租賃期從1999年5月1日至2009年6月30日止。2000年8月30日日雙方又簽訂補充協議，將租賃期調整為1999年5月1日至2014年6月30日；第一被告收回9格毛坯房，租金調整為每年6萬元。同時在第三條約定，第一被告因政府干預或法律等不可抗力等原因需中途終止協議時，第二、三被告應積極配合，善后事宜另行協商。

2006年1月6日，本院應當事人的申請委托南通市價格認證中心對訟爭標的南通市港閘區閘東鄉花墻村石花橋倉庫及倉儲用地使用費的價格進行鑒定，2006年1月20日該中心出具報告，鑒定結論是2004年7月29日至2006年1月31日使用費為214500元；2005年4月6日至2006年1月31日使用費為127500元。

第一被告辯稱：對南通中院對公司資產的處理是認可的。當時之所以與第二、三被告簽訂租賃合同是為了解決職工的生活，是否合法并不清楚，現在也無賠償能力了。

第二、三被告共同辯稱：原告訴稱其租賃使用的倉庫為某銀行抵押物的說法不能成立，因為第一被告與某銀行簽訂的貸款抵押合同未經過抵押登記，故抵押無效；原告雖然通過拍賣購買了土地使用權，但沒有實際接受買受物的事實，原告要求被告支付場地使用費沒有法律依據；其與第一被告簽訂的租賃合同合法有效，且原告要求被告搬遷勢必會給其造成重大的損失。故原告的請求不應得到支持。

[審判]

南通港閘區人民法院審理后認為：《擔保法》第六十六條第一款規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

本案第一被告與第二、三被告之間的租賃合同簽訂于1998年10月8日，是在1995年9月25日第一被告與某銀行簽訂的抵押貸款合同及《擔保法》施行之后，《擔保法》于1995年10月1日施行，擔保法有關抵押財產須登記才生效的規定對本案某銀行營業部與第一被告簽訂的抵押合同的效力不具有約束力。本案應適用《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，屬于法律規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的情形，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，況且抵押合同約定的抵押物早在1998年11月5日已被南通中院在（1998）通中法執裁字第96號裁定書認定為抵押財產抵償給了某銀行營業部。此時再將抵押合同認定為無效也與中院的裁定相悖。故第一被告與某銀行之間的抵押行為有效。

關于第二個爭議焦點。被人民法院查封、扣押的財產能不能出租法律上雖未有明確的規定，但被執行人的財產被查封、扣押、凍結后，其處分權已經受到了禁止或限制，如果仍然在該財產上進行移轉、設定權利負擔等行為，則妨礙了人民法院對該財產進行強制執行，因此，人民法院可依申請執行人的請求，直接對該財產進行執行。如果要進行拍賣，則被執行人在查封財產上設定的租賃權，將不受法律保護。

南通中院生效的執行裁定將南通市閘東鄉花墻村的石花橋倉庫（包括土地使用權及地上建筑）抵償給了某銀行，原告又通過拍賣這一合法的途徑競得了石花橋倉庫所有權及倉庫內面積21071.83平方米的土地使用權。由于第二、三被告與第一被告簽訂租賃合同是在第一被告與某銀行營業部簽訂抵押合同、人民法院扣押財產之后，故在某銀行抵押權實現后，租賃合同對受讓人不發生法律效力。現作為所有人的原告有權要求被告從倉庫內遷出，使倉庫恢復原狀。至于第二、三被告因租賃該財產未屆租期所造成的損失，屬于其與第一被告之間的因租賃合同引起的法律關系，應當另行通過訴訟途徑或其他渠道解決。

由于第二、三被告與第一被告之間的租賃合同對原告沒有約束力，在某銀行依照拍賣合同將本案標的物交付給原告后，第二、三被告仍實際在使用屬于原告的資產，應當依市場價支付場地使用費。場地使用費可參照南通市價格認證中心的鑒定結論中2004年7月29日至2006年1月31日的標準計算（自2004年8月15日計算至2006年3月10日）。綜上所述，根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條、第七十二條、第一百一十七條第一款、第二款之規定，判決如下：

一、周某、保某于本判決生效后十五內將其所有的有關機器設備、搭建物等財物從其承租的本市石花橋倉庫西側毛坯庫房遷出，并使庫房和土地場地恢復原狀。

二、周某、保某于本判決生效后十五內向南通某經貿有限公司支付場地使用費222648元。

判決后，雙方當事人均未提出上訴，判決已發生法律效力。

[評析]

抵押物所有權人對屬于其所有的抵押物具有占有、使用、收益與處分的權利，為求物盡其用，財盡其效，所有權人對占有、使用、收益與處分等權利可適當分離。為追求抵押物充分利用，以其交換價值為基礎，不轉移占有來擔保特定債務履行，是為抵押物抵押權。抵押物所有權人不僅可以依物權法律在抵押物上取得抵押權等物權，還可依據合同法充分發揮主體個人意愿，通過合同等方式設定一定債權，追求抵押物使用價值，以轉移占有為要件的抵押物租賃權。

抵押物抵押權與抵押物租賃權是分別就同一標的物的交換價值和使用價值進行支配的不同權利，不僅可以共有，而且功用互補。但抵押物和租賃權無論誰設定在先，當兩者競存于同一抵押物時，抵押權與租賃權都會存在一定程度沖突。

本案如果抵押權成立，則屬于先抵后租，反之先租后抵，產生的法律后果不同。因此，本案第一個爭議焦點是1995年9月25日的抵押合同是否生效。

一種意見認為1995年9月25日某銀行營業部與第一被告簽訂的《抵押貸款合同》成立于《擔保法》施行之前，擔保法規定的抵押未登記不生效的規定不適用本案，雖然根據當時的《城市房地產管理法》規定，土地、房產須辦理抵押登記手續，但從當時政府有關部門的具體工作內容看，本市尚未真正開辦抵押登記業務，某銀行根據當時的情況盡可能辦理了抵押資產評估、第一被告及主管部門出具的未作抵押的保證書等手續，同時還辦理了抵押貸款的公證書等，而且南通中院在案件執行中審查了這些證據并在（1998）通中法執裁第96號民事裁定書中確認了該項資產屬于抵押財產，所以抵押合同有效。

另一種意見認為1995年1月1日施行的《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，該行為違反了當時有效的《中華人民共和國經濟合同法》第七條的規定而無效，原告未依法登記，故抵押不具有法律約束力。

筆者贊同第一種觀點。依據最高人民法院《合同法》解釋（一）第三條規定：人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。按照該司法解釋第九條的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。2008年1月1日即將施行的《物權法》則進一步明確規定抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。這是對《擔保法》關于土地房產等辦理抵押自抵押合同登記之日起生效規定的修改。所以抵押權的成立在擔保法之前及物權法生效后不再以登記為要件。

在同一抵押物上抵押權與租賃權并存時根據設立時間先后，產生如下不同的法律效力：（1）抵押權設定在先，租賃成立在后，在先抵后租情況下，抵押物買收人的所有權源于抵押權行使，租賃合同對受讓人不具有約束力；（2）租賃權成立在先，抵押權成立在后，即先租后抵情況下，買賣不破租賃發生作用，租賃物買收人的所有權不得對抗租賃權。本案抵押在先租賃在后，第二與第三、四被告簽訂租賃合同對原告不具有約束力。至于第二被告與第三、四被告之間因租賃合同造成的損失應當另行解決。

本案還涉及第二個爭議焦點，即被人民法院依法扣押的財產在尚未抵押給某銀行之前，財產所有人未征得人民法院同意，與他人簽訂租賃合同，租賃合同對受讓人有無約束力。

一種意見認為執行案件中被執行人第一被告在其資產抵押給債權人之后或已被人民法院采取查封、扣押等司法強制措施后，其已無權處分該項資產，而轉讓、出借、出租等行為都是處分資產的一種形式，未經抵押權人或人民法院同意的任何處置資產行為，都將會對債權人行使抵押權或人民法院依法執行該項資產造成法律上的障礙或不利影響，這是法律所不允許的。三被告之間的租賃行為未經債權人某銀行營業部同意，亦未經人民法院許可，依法應無效，其租賃關系不受法律保護。

另一種意見認為民事訴訟法第一百零二條第一款第4項規定：“掩藏、轉移、買賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產”的行為，是違法行為，將受到相應的制裁。但沒有將“租賃”被扣押的財產設定為違法，以此判定租賃合同無效沒有法律依據。

筆者同意第一種意見。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條第1款規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”因此，南通某材料總公司在未征得人民法院同意的情況下，對已被扣押的石花橋倉庫及倉庫房產擅自租賃給周某、保某，而且租賃竟然到2009年6月30日，根本對該財產已經進行抵押并被人民法院依法扣押的事實不予考慮，對申請人隨時行使抵押權和人民法院執行增加了負擔，妨礙了順利執行，故租賃合同對申請人某銀行不具有約束力，進而對本案原告南通某經貿有限公司不具有約束力。