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 網(wǎng)絡游戲“換皮”抄襲的著作權(quán)侵權(quán)認定案

——蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案

案件信息

案號：蘇州中院（2015）蘇中知民初字第00201號

江蘇高院（2018）蘇民終1054號

原告：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司

被告：成都天象互動科技有限公司，北京愛奇藝科技有限公司

裁判要旨

著作權(quán)法保護的“表達”不僅指“表達形式”，還包括具有獨創(chuàng)性的“表達內(nèi)容”。網(wǎng)絡游戲通過具有獨創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設計，以及對其他公有領域、有限表達等要素的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局、文字、交互等設計，實現(xiàn)了對游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，如果該特定呈現(xiàn)方式已經(jīng)可以達到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則可以被認定為著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的“表達”范疇。

游戲的整體運行畫面可以認定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

網(wǎng)絡游戲結(jié)構(gòu)、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局及交互等設計屬于整個游戲設計中的核心內(nèi)容，而游戲角色形象、配音配樂等內(nèi)容則屬于形象設計，相當于游戲的皮膚或者衣服。“換皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的角色形象、音樂等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與在先游戲相同或者實質(zhì)性相似，是對游戲具體玩法規(guī)則涉及的特定表達整體照搬和復制，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

基本案情

蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司（以下簡稱蝸牛公司）開發(fā)的手機游戲《太極熊貓》最早版本于2014年10月31日上線；成都天象互動科技有限公司（以下簡稱天象公司）、北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）開發(fā)的手機游戲《花千骨》最早版本于2015年6月19日上線。2015年8月5日，蝸牛公司向一審法院提起訴訟，認為《花千骨》手機游戲“換皮”抄襲了《太極熊貓》游戲，即僅更換了《花千骨》游戲中的角色圖片形象、配音配樂等，而在游戲的玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與《太極熊貓》游戲完全相同或者實質(zhì)性相似。蝸牛公司要求天象公司、愛奇藝公司立即停止侵權(quán)行為，在公開媒體上賠禮道歉、消除影響，并賠償經(jīng)濟損失3000萬元。

法院查明，《花千骨》游戲與《太極熊貓》游戲相比，其中有29個玩法在界面布局和玩法規(guī)則上基本一致或構(gòu)成實質(zhì)性相似；另外《花千骨》游戲中47件裝備的24個屬性數(shù)值與《太極熊貓》游戲呈現(xiàn)相同或者同比例微調(diào)的對應關系；《花千骨》V1.0版游戲軟件的計算機軟件著作權(quán)登記存檔資料中，功能模塊結(jié)構(gòu)圖、功能流程圖以及封印石系統(tǒng)入口等全部26張UI界面圖所使用的均為《太極熊貓》游戲的元素和界面。同時，在新浪微博以及IOS系統(tǒng)《花千骨》游戲用戶評論中，亦有大量游戲玩家評論兩游戲非常相似。

關于賠償額，2015年7月至2016年1月期間，天象公司向愛奇藝公司開具的增值稅專用發(fā)票涉及價稅金額16917299.33元。天象公司認證愛奇藝公司開具的增值稅專用發(fā)票涉及價稅金額40871859.22元。根據(jù)愛奇藝公司與天象公司簽訂的《<花千骨>手機網(wǎng)絡游戲合作協(xié)議》，雙方支付對方的分成為運營收入的25%。

天象公司、愛奇藝公司的主要抗辯包括以下幾點：1.游戲的玩法規(guī)則屬于思想，不能受著作權(quán)法保護；2.蝸牛公司的權(quán)利基礎存在瑕疵，其向法院演示的游戲版本是其自行單獨搭建的服務器，存在修改的可能性；3.《花千骨》游戲在人物形象、故事情節(jié)、音樂配音等方面均與《太極熊貓》游戲存在較大差異，即便部分玩法規(guī)則相同，也屬于合理借鑒不屬于侵權(quán)；4.蝸牛公司主張的賠償額過高。

另外，蝸牛公司確認《花千骨》游戲經(jīng)過歷次迭代更新，于2016年1月19日上線發(fā)布的1.8.0版本已經(jīng)不包含指控的侵權(quán)內(nèi)容。

法院認為

蘇州中院一審認為：

一、涉案《太極熊貓》游戲運行動態(tài)畫面整體構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。網(wǎng)絡游戲的整體運行畫面是其整體作品的表現(xiàn)形態(tài)。網(wǎng)絡游戲最終顯示在屏幕中的整體畫面，是以其計算機程序為驅(qū)動，將其文字、音樂、圖片、音頻、視頻等多種可版權(quán)元素，以體現(xiàn)和服務游戲玩法和游戲規(guī)則為目的形成的有機、連續(xù)、動態(tài)組合的呈現(xiàn)。其整體運行畫面才是網(wǎng)絡游戲作品完整的呈現(xiàn)方式，也是玩家所認知和感知的整體作品形態(tài)。《太極熊貓》整體畫面從其表現(xiàn)效果來看，是隨著玩家的不斷操作，呈現(xiàn)在屏幕上的 “連續(xù)動態(tài)的圖像”，符合類電影作品的定義。進一步的，ARPG類游戲的玩法設置本身具有劇情性，即其主要構(gòu)筑了一個具有豐富內(nèi)涵的虛擬世界，在該世界里玩家可以體驗角色選擇、養(yǎng)成寵物、歷經(jīng)成長、開展對戰(zhàn)等一系列游戲事件和劇情，獲得沉浸式的視聽體驗，與電影作品的欣賞體驗類似。此外，作為手機游戲《太極熊貓》還設置了強制玩家操作的新手引導部分、戰(zhàn)斗過程中的自動戰(zhàn)斗、自動尋路等游戲強制設定或自動設定，玩家在該些設定中對于游戲的操作度很低，使游戲呈現(xiàn)的畫面性質(zhì)上，更具有類似電影作品特質(zhì)。故《太極熊貓》游戲運行動態(tài)畫面整體構(gòu)成《著作權(quán)法》第三條第（六）項規(guī)定的類電影作品。

二、《太極熊貓》游戲整體畫面中游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式構(gòu)成著作權(quán)法保護的客體。游戲設計師通過游戲連續(xù)動態(tài)圖像中的游戲界面，將單個游戲系統(tǒng)的具體玩法規(guī)則或通過界面內(nèi)直白的文字形式，或通過連續(xù)游戲操作界面對外敘述表達，使玩家在操作游戲過程中清晰感知并據(jù)此開展交互操作，具有表達性。在ARPG類電子游戲中，角色的選擇、成長、戰(zhàn)斗等玩法設置本身具有敘事性，依托游戲界面呈現(xiàn)的詳盡的游戲玩法規(guī)則，類似于詳細的電影劇情情節(jié)。游戲開發(fā)過程中通過繪制、設計游戲界面落實游戲規(guī)則的表達，與電影創(chuàng)作過程中依據(jù)文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制、傳達劇情具有一定相似性，以游戲界面設計體現(xiàn)的詳細游戲規(guī)則，構(gòu)成了對游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，是一種被充分描述的結(jié)構(gòu)，構(gòu)成作品的表達。此外，在確定著作權(quán)保護范圍時，應當將不具有獨創(chuàng)性的表達部分、有限表達和公有領域的表達內(nèi)容過濾出保護范圍。

三、《花千骨》游戲在游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式及其選擇、安排、組合上整體利用了《太極熊貓》的基本表達，并在此基礎上進行美術(shù)、音樂、動畫、文字等一定內(nèi)容的再創(chuàng)作，侵害了著作權(quán)人享有的改編權(quán)。涉案兩款ARPG類手機游戲均具備結(jié)構(gòu)龐大、復雜的玩法系統(tǒng)，認定在后游戲是否實質(zhì)利用了在先游戲玩法規(guī)則的整體表達，應就玩法規(guī)則體系進行整體比對，先判斷單個玩法系統(tǒng)的特定呈現(xiàn)方式上是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)近似，再看整體游戲架構(gòu)中對于單個玩法系統(tǒng)的整體選擇、安排、組合是否實質(zhì)相似。整體判斷時不僅應當考慮構(gòu)成實質(zhì)性相似的單個玩法系統(tǒng)的數(shù)量，還應考慮不同玩法系統(tǒng)對于游戲玩賞體驗影響程度以及是否屬于游戲設計重點、游戲盈利點等因素以綜合判斷。本案中，《花千骨》游戲結(jié)構(gòu)玩法系統(tǒng)中共計29個玩法系統(tǒng)在玩法主要界面及次級界面的基本布局相同或者近似，界面?zhèn)鬟f的詳細游戲玩法信息及通過操作游戲所得的玩法規(guī)則高度相似。《花千骨》在游戲玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式及其選擇、安排、組合上實質(zhì)性利用了《太極熊貓》的基本表達。進一步而言，《花千骨》游戲系在利用了原作品玩法規(guī)則基本表達的基礎上，在美術(shù)、音樂、動畫等方面進行了一定程度的再創(chuàng)作，侵害了蝸牛公司就原作品享有的改編權(quán)。

就承擔的民事責任而言，法院認定兩被告開發(fā)、運營《花千骨》游戲所獲的利潤已明顯超過蝸牛公司主張賠償數(shù)額，在此基礎上綜合考慮兩被告的侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)等因素，對于蝸牛公司請求兩被告連帶賠償3000萬元的訴訟主張予以支持。

一審判決后，天象公司、愛奇藝公司向江蘇高院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

一、《太極熊貓》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法保護的作品

首先，涉案《太極熊貓》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法所規(guī)定的文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性的智力成果，應當受著作權(quán)法的保護。其次，網(wǎng)絡游戲是一個文字、音樂、圖片、視頻以及特定玩法規(guī)則等多元素的集合體，其通過計算機軟件程序支持游戲玩法規(guī)則的實現(xiàn)和執(zhí)行。對網(wǎng)絡游戲的權(quán)利保護可以根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂作品或者計算機軟件作品等角度進行，但是這類細分權(quán)項的保護只是保護了網(wǎng)絡游戲中的某一個元素類別，并不足以實現(xiàn)對具有完整性特征的網(wǎng)絡游戲的充分保護和實質(zhì)保護，這也使得侵權(quán)者很容易通過回避、更換整體游戲中某一類別元素的方式來逃避侵權(quán)責任。在此情形下，一審法院以包含游戲玩法規(guī)則及所有游戲素材的游戲運行整體畫面為比對基礎，以期實現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲的整體保護，系在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)的合理判斷，具有相應的事實基礎和法律依據(jù)。再次，《太極熊貓》游戲的不同角色、角色間的互動、整個游戲的故事情節(jié)等內(nèi)容設計，類似于電影創(chuàng)作過程中的劇本創(chuàng)作；而隨著玩家操作形成的整體運行畫面，類似于電影在劇本的框架下進行攝制及成像的過程，且玩家操作后呈現(xiàn)的表達亦在游戲開發(fā)者設定范圍的邊界之內(nèi)。同時，該游戲整體畫面包括一系列有伴音或無伴音的游戲畫面，可以通過電腦等數(shù)字播放設備予以傳播。因此，在目前我國著作權(quán)法對作品形式采用列舉式的情形下，將《太極熊貓》游戲的整體運行畫面認定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，并無明顯不當。

二、《花千骨》游戲侵害《太極熊貓》游戲著作權(quán)

（一）《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式可以被認定為著作權(quán)法保護的客體。著作權(quán)法只保護表達，不保護思想，這是著作權(quán)法的基本原理，但是這里的“表達”并不僅指“表達形式”，也包括具有獨創(chuàng)性的“內(nèi)容”。如將他人創(chuàng)作的小說作品使用“同義詞替換”的方法全部改寫一遍，使得兩者在表達的具體形式（具體的遣詞造句）上完全不同，但是因為兩者在“內(nèi)容”即故事情節(jié)、人物、事件發(fā)展順序、人物之間關系上完全一樣，因此后者仍構(gòu)成對前者的著作權(quán)侵權(quán)。

關于劃分“思想”和“表達”的邊界問題，以一部小說為例，能歸入“思想”范疇的絕不僅僅是這部小說的主題或者中心思想，從作品的每一個細節(jié)開始直至無數(shù)個細節(jié)的并存、連續(xù)，再到最終作品向讀者傳遞出可以提煉的中心主題，存在著一步步漸進演繹，由朦朧到清晰、由抽象到具體、由復雜表達到簡單表達的過程，類似于一個由低端至頂端的三角形的結(jié)構(gòu)。從三角形低端的每一個字、每一句話、每一段落的文字表達，到三角形頂端的主題思想之間，存在一個不斷抽象和概括的過程，這個過程相當于三角形中不斷接近頂端的漸漸趨窄的狀態(tài)，這種狀態(tài)的變化并非涇渭分明，也接近于三角形中內(nèi)含著上邊線越來越短的無數(shù)個梯形結(jié)構(gòu)，直至頂端最終的一個點即中心思想。顯然，從底邊最為基本的表達到頂端最為清晰的思想，有一個逐漸遞進過程，也融入了不同進度、不同程度、不同方式的表達。對于作品而言，雖然思想是可以直接進行表達或者間接進行表達的感知，但作品中屬于思想的部分和屬于表達的部分往往存在互相交織的情形，并非可以簡單定義出一個清晰的分界線。一般而言，對于在先作品和在后作品之間的比較，三角形中頂端以下趨同部分越多，就代表越接近“表達”意義上的侵權(quán)。顯然，判斷侵權(quán)與否的分界線并不能劃在最底端，否則就意味著只有逐字逐句的抄襲才屬于侵犯“表達”的行為，大大縮小了“表達”的應有范圍；同樣，這條分界線也不能劃在最頂端，否則任何比主題思想具體一些的抽象情節(jié)均會被認定為“表達”，大大擴大了“表達”的應有范圍。如何確定“思想”與“表達”的分界線，仍然需要結(jié)合作品的具體情形進行具體判斷。

本案中，首先，《太極熊貓》游戲玩法系統(tǒng)設計中的對戰(zhàn)、成長、擴展和投放等系統(tǒng)以及對戰(zhàn)系統(tǒng)項下的PVE（玩家與電腦）、PVP （玩家與玩家）對戰(zhàn)系統(tǒng)，成長系統(tǒng)項下的主角系統(tǒng)、裝備系統(tǒng)、武神系統(tǒng)，擴展系統(tǒng)項下的交互、運營活動、商城系統(tǒng)，投放系統(tǒng)項下的新手引導、功能開啟、繽紛禮包、等級限制系統(tǒng)等游戲玩法規(guī)則屬于具體化、顯性化的“思想”部分，不應受著作權(quán)法的保護。其次，《太極熊貓》游戲中的“首充”玩法、“投資計劃”玩法的界面基本布局以及在主界面設計中出現(xiàn)的下排多為功能區(qū)按鈕、左右兩側(cè)為豎排按鈕的布局，在戰(zhàn)斗界面設計中出現(xiàn)的左右下方分別為操縱搖桿、技能鍵的布局等非獨創(chuàng)性或?qū)儆谟邢薇磉_和公有領域的表達內(nèi)容，亦應從蝸牛公司主張的“表達”中排除。在排除上述相關內(nèi)容之后，《太極熊貓》游戲中剩余的界面基本布局、界面具體內(nèi)容均由蝸牛公司獨立設計，且通過界面內(nèi)直白的文字形式或游戲操作界面的連續(xù)展示，實現(xiàn)了將部分游戲具體玩法規(guī)則的對外敘述表達，網(wǎng)絡游戲玩家通過這些具有獨創(chuàng)性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蝸牛公司在《太極熊貓》游戲中所設計的特定玩法規(guī)則及其運行體驗。因此該部分的界面布局和界面內(nèi)容可以看作是對游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，構(gòu)成著作權(quán)法中的“表達”。以一審法院比對的玩法31“煉星”為例，該規(guī)則中包括了具體的觸發(fā)條件、道具數(shù)量、界面布局、操作流程等，已經(jīng)具體細化到了一定的程度，故其可以被認定為具有獨創(chuàng)性的受著作權(quán)法保護的“表達”。《花千骨》游戲在這一玩法上與《太極熊貓》相比，除了界面圖形以及部分道具名稱存在不同，大部分內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性相似，已經(jīng)超出了創(chuàng)作“巧合”的空間，可以認定兩者雖然在“表達形式”上存在部分不同，但是在“表達內(nèi)容”上構(gòu)成實質(zhì)性相似。

此外，需進一步說明的是，除了考慮上述蝸牛公司具有獨創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設計之外，蝸牛公司對其他公有領域、有限表達等要素所進行的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局或具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)，如果已經(jīng)可以達到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則其也可以被認定為具有獨創(chuàng)性的“表達”。

（二）依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認定《花千骨》游戲?qū)嵤┝藢Α短珮O熊貓》游戲的“換皮”抄襲。“換皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的IP形象、音樂等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面完全與在先游戲相同或者實質(zhì)性相似。由于玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面是一款游戲的核心內(nèi)容，因此其可以實現(xiàn)與在先游戲在操作習慣、用戶體驗等方面的一致。同時，通過對在先游戲的“換皮”抄襲，可以大量減少游戲的開發(fā)成本投入，縮短游戲的開發(fā)周期。本案中，蝸牛公司提交的大量證據(jù)已經(jīng)可以證明，《花千骨》游戲?qū)嵤┝藢Α短珮O熊貓》游戲的“換皮”抄襲。

（三）《花千骨》游戲?qū)嵸|(zhì)上利用了《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定表達內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。首先，一審法院認定需要保護的《太極熊貓》游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式仍屬于“表達內(nèi)容”的層級，故其并不屬于“思想”的范疇，可以受著作權(quán)法保護。其次，天象公司二審所舉證據(jù)中不同游戲的規(guī)則及界面比對，均仍處于較高的抽象層級，并未細分至某些特定的具體的玩法規(guī)則的詳細呈現(xiàn)方式，且其比對的界面內(nèi)容亦較少，不能達到其證明目的。再次，游戲玩法規(guī)則在游戲中的表達，涉及到游戲整體結(jié)構(gòu)、游戲界面的布局、內(nèi)容、交互以及裝備數(shù)值、技能體系的策劃等多個方面，其并不是僅涉及游戲的交互性，在故事性、藝術(shù)性方面也會有所涉及。最后，一款網(wǎng)絡游戲的設計，其游戲結(jié)構(gòu)、玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、界面布局及交互等設計屬于整個游戲設計中的核心內(nèi)容，相當于游戲的骨架，而游戲角色形象、配音配樂等內(nèi)容則屬于形象設計，相當于游戲的皮膚或者衣服，所以行業(yè)內(nèi)才將只更換IP形象、音樂等元素而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面實質(zhì)相似的行為稱呼為“換皮”抄襲。涉案《花千骨》游戲在對戰(zhàn)副本、角色技能、裝備及武神（靈寵）系統(tǒng)等ARPG游戲的核心玩法上與《太極熊貓》游戲存在諸多實質(zhì)性相似之處，且在部分細節(jié)上存在的雷同，遠遠超出了創(chuàng)作巧合的可能性，故可以認定《花千骨》游戲?qū)Α短珮O熊貓》游戲的具體玩法規(guī)則所涉及的特定表達進行了整體照搬和復制，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。雖然《花千骨》游戲在IP形象、音樂、故事情節(jié)等方面與《太極熊貓》游戲不同，但是這并不能改變其在某些特定核心玩法上對《太極熊貓》游戲進行抄襲的侵權(quán)認定，一審法院將其更換游戲IP形象、音樂、故事情節(jié)的行為認定為侵犯《太極熊貓》游戲的改編權(quán)，具有相應的事實和法律依據(jù)。

三、關于一審法院確定的賠償額是否適當?shù)膯栴}

首先，本案一審階段至二審審理期間，天象公司與愛奇藝公司未向法院提交任何證據(jù)證明涉案游戲的收入，不能將雙方間的資金往來全部認定為涉案《花千骨》游戲的收入。其次，一審法院根據(jù)雙方增值稅發(fā)票計算得出的游戲總分成收入是231156634.2元，該收入數(shù)額遠低于根據(jù)蝸牛公司二審提交的《寧波富邦精業(yè)集團股份有限公司發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)并募集配套資金暨關聯(lián)交易預案》（修訂稿）所推算出的各方分成數(shù)額，且一審法院考量的利潤率13.9%亦是已經(jīng)扣除了IP方的分成成本以及研發(fā)方的分成成本、服務器成本、期間費用及所得稅金額等成本，在此基礎上計算得出的利潤仍超過3000萬元；另一方面，正是因為天象公司、愛奇藝公司實施了前述的改編侵權(quán)行為，才使得其可以縮短研發(fā)周期，在同名電視劇熱播期間同步推出《花千骨》手游，侵權(quán)惡意明顯。在此情形下，一審法院根據(jù)查明的雙方間總收入分成，并結(jié)合其他查明事實以及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素，酌情確定3000萬元的賠償額，并無明顯過高。

綜上，二審法院對一審判決予以維持。

典型意義

本案是我國首例通過判決明確網(wǎng)絡游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，可以獲得著作權(quán)法保護，“換皮”抄襲系著作權(quán)侵權(quán)的一種方式。本案對此種侵權(quán)行為判決3000萬元的高賠償額。判決后，在業(yè)內(nèi)引起廣泛反響。本案判決的典型性在于：

1.詳細闡述了“思想”與“表達”的劃分，明確著作權(quán)法保護的“表達”，不僅指“表達形式”，還包括具有獨創(chuàng)性的“表達內(nèi)容”。判決以實例和三角模型對“思想”與“表達”的分界線作了詳細、形象化釋述，并強調(diào)對于“思想”與“表達”的分界不宜機械理解，當作品的內(nèi)容已經(jīng)通過創(chuàng)作呈現(xiàn)為作品的具體表達時，就已經(jīng)屬于著作權(quán)法保護的作品“表達”的范疇。確定“思想”與“表達”的分界線，需要結(jié)合作品的具體情形具體判斷。

2.創(chuàng)新了游戲作品著作權(quán)保護思路，明確網(wǎng)絡游戲中玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，可以作為著作權(quán)法保護對象，“換皮”抄襲構(gòu)成侵權(quán)。對網(wǎng)絡游戲作品權(quán)利保護的傳統(tǒng)裁判思路，一般是根據(jù)其元素的不同分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂作品或者計算機軟件作品等角度進行，但是這類細分權(quán)項的保護只是保護了網(wǎng)絡游戲中的某一個元素類別，并不足以實現(xiàn)對具有完整性特征的網(wǎng)絡游戲的充分保護和實質(zhì)保護，導致發(fā)生“換皮”抄襲以逃避法律規(guī)制。判決明確，網(wǎng)絡游戲通過具有獨創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設計，以及對其他公有領域、有限表達等要素的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局、文字、交互等設計，實現(xiàn)了對游戲具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式。如果該特定呈現(xiàn)方式已經(jīng)可以達到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，則可以被認定為著作權(quán)法保護的具有獨創(chuàng)性的“表達”范疇。這樣可以實現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲作品的整體保護。

同時明確，玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等是游戲的核心內(nèi)容。“換皮”抄襲一般是指在后游戲使用與在先游戲不同的角色圖片形象、音樂等元素，而在玩法規(guī)則、數(shù)值策劃、技能體系、操作界面等方面與在先游戲相同或者實質(zhì)性相似。對在先游戲的“換皮”抄襲，可以大大減少開發(fā)游戲成本投入，縮短開發(fā)周期。使用“換皮”抄襲手段應當被認定為著作權(quán)侵權(quán)。

3.全額支持了蝸牛公司3000萬元賠償?shù)脑V訟主張，體現(xiàn)了最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的裁判理念。一、二審法院經(jīng)過詳細調(diào)查，確定了雙方間總收入分成及合理利潤率，同時考慮到侵權(quán)人實施前述“換皮”抄襲，并在同名電視劇熱播期間同步推出“花千骨”手游，侵權(quán)惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴重，遂酌情確定3000萬元的賠償額，對侵權(quán)行為帶有一定的懲罰性。

近年來，我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛。至2019年，我國游戲用戶規(guī)模已達6.2億人，游戲行業(yè)實際銷售收入達到2308.1億元,同比增長7.7%。在此情形下，網(wǎng)絡游戲作品的知識產(chǎn)權(quán)價值越來越高，侵權(quán)手段也越來越隱蔽。本案判決對網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權(quán)保護作了有益研究與探索，是對當前網(wǎng)絡游戲技術(shù)發(fā)展的積極回應，對推動網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展具有重要意義。

02

未經(jīng)許可依畫制作蘇繡的著作權(quán)侵權(quán)認定案

——曹新華訴濮鳳娟著作權(quán)侵權(quán)糾紛案

案件信息

案號：蘇州中院（2018）蘇05民初557號

江蘇高院（2019）蘇民終1410號

原告：曹新華

被告：濮鳳娟

第三人：王信賀

裁判要旨

1．蘇繡和繪畫是兩種不同領域不同載體的表達方式。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針法、繡工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。即便蘇繡作品系以畫作為底稿，但經(jīng)過刺繡藝人對造型、色彩、針法等因素的選擇與創(chuàng)作，已經(jīng)形成新的表達，屬于藝術(shù)再創(chuàng)作，其實質(zhì)是對畫作作品實施了改編，未經(jīng)同意使用底稿，侵害了他人作品改編權(quán)而非復制權(quán)。

2.在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨創(chuàng)性的特有表達要素、表達方式、表達效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對于在先作品原樣或基本原樣“再現(xiàn)”。

3.蘇繡為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。蘇繡繡品的繡制經(jīng)過刺繡藝人創(chuàng)造性勞動，即便其侵犯底稿畫作作品的改編權(quán)，在表達介質(zhì)、表達方式、表達效果上亦形成了與底稿有著顯著區(qū)分的、具有獨創(chuàng)性的新作品，享有獨立的著作權(quán)，受著作權(quán)法保護。

基本案情

曹新華的筆名為曹雪楓，曾多次獲得國內(nèi)外美術(shù)作品展賽大獎。2005年6月，曹新華通過北京工藝美術(shù)出版社出版了《曹雪楓畫集》。該畫集收藏了曹新華的多幅山水畫和工筆畫，其中包括有工筆畫《華清浴妃圖》。濮鳳娟在蘇州高新區(qū)鎮(zhèn)湖街道及蘇州吳中區(qū)光福鎮(zhèn)經(jīng)營有濮鳳娟刺繡藝術(shù)工作室。濮鳳娟根據(jù)工筆畫《華清浴妃圖》繡制140cm*360cm《華清浴妃圖》蘇繡。搜狐新聞對于濮鳳娟繡制的《華清浴妃圖》蘇繡進行過報道。濮鳳娟在其工作室的宣傳中曾表示，其創(chuàng)作的70cm*170cm《華清浴妃圖》單面細平繡曾獲得金獎。濮鳳娟向曹新華的委托代理人王興宏表示其多年前曾將一幅《華清浴妃圖》蘇繡作品售于北京啟奧宏達裝飾有限公司（以下簡稱啟奧公司），價格為80多萬元。此后，王興宏在微信聊天中要求濮鳳娟對《華清浴妃圖》蘇繡作品進行報價。濮鳳娟回復稱：《華清浴妃圖》140cm*360cm價格170萬元，70cm*170cm價格為86萬元。

濮鳳娟稱，一根絲線可以分解為“絨、絲、毛”，1根等于2絨，1絨等于8絲，1絲等于22毛，最細的1根絲線劈成352毛。刺繡一幅《華清浴妃圖》，大致估算需要赤橙黃綠青藍紫等20多大類顏色，每一類顏色又由淺到深十幾種。

此后，曹新華遂以濮鳳娟侵害其畫作著作權(quán)為由訴至法院，要求其承擔停止侵權(quán)、賠償損失等法律責任。

法院認為

蘇州中院一審認為：

一、濮鳳娟依畫制作蘇繡行為侵犯了曹新華對《華清浴妃圖》作品享有的改編權(quán)。改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針法、繡工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。蘇繡和繪畫是兩種不同領域不同載體的不同表達方式。盡管有的蘇繡以畫作作為底稿，但經(jīng)過繡線、繡層的改編，已經(jīng)形成新的表達。因此濮鳳娟依畫制作蘇繡并非簡單復制，而是屬于藝術(shù)再創(chuàng)作行為，其實質(zhì)是對曹新華畫作《華清浴妃圖》的改編，并非侵犯曹新華涉案作品復制權(quán)的行為。

濮鳳娟用多種絲線和各種針法制作蘇繡盡管題材來源于工筆畫《華清浴妃圖》，但蘇繡作品明顯區(qū)別于曹新華的繪畫作品，體現(xiàn)了其獨創(chuàng)性。一方面，并非所有畫作中的顏色均適合作為蘇繡創(chuàng)作絲線顏色的定色，蘇繡的顏色要比畫作豐富許多。比如畫作中人物頭發(fā)的水墨色，蘇繡要用黑色、棕色、青灰、黃灰、綠灰5套色線，每套色線從淺到深18種顏色來繡制，使得頭發(fā)的顏色在不同角度的光線下過渡得非常自然，也讓直發(fā)盤發(fā)的紋理質(zhì)感非常自然；另一方面，不管是繡制花卉還是繡制衣服，都需要繡娘在配色的基礎上研究使用不同粗細的“絨、絲、毛”線，再設計絲線排布的方向，通過豐富多彩的顏色和靈活多樣的針法體現(xiàn)花卉的靈動、衣服的飄逸和面料的絲光質(zhì)感，這一過程需要繡娘創(chuàng)造性勞動。濮鳳娟將曹新華的工筆畫《華清浴妃圖》改編成蘇繡作品，事先并未獲得曹新華許可，且濮鳳娟將改編后的繡品用于商業(yè)經(jīng)營也未向曹新華支付報酬，侵犯了曹新華對《華清浴妃圖》享有的改編權(quán)。

二、曹新華要求銷毀被控《華清浴妃圖》繡品的主張不能成立。濮鳳娟對于自己的繡品《華清浴妃圖》享有著作權(quán)，雖然其侵犯了曹新華涉案作品的改編權(quán)，但是法律沒有對侵犯改編權(quán)的作品規(guī)定侵權(quán)人應承擔銷毀作品的責任。

三、濮鳳娟應承擔停止侵權(quán)、消除影響并賠償損失的法律責任。根據(jù)濮鳳娟對70cm*170cm繡品的報價及其他因素，一審法院判決濮鳳娟立即停止侵權(quán)行為，賠償曹新華經(jīng)濟損失22萬元，并在《法制日報》上就其涉案侵權(quán)行為公開向曹新華賠禮道歉消除影響。

一審判決后，濮鳳娟向江蘇省高級人民法院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

一、根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以認定濮鳳娟繡制并銷售了70cm*170cm的《華清浴妃圖》。濮鳳娟自己陳述繡制過70cm*170cm的《華清浴妃圖》并銷售給啟奧公司的施婷婷，銷售價格為80萬元，該陳述內(nèi)容具體明確，且在微信聊天過程中，濮鳳娟對70cm*170cm的《華清浴妃圖》報價86萬元，該價格與其此前陳述的80萬元售價亦可相互印證。此外，濮鳳娟在其自行印制的宣傳冊中也有70cm*170cm的《華清浴妃圖》繡品為金獎作品的宣傳。因此在濮鳳娟未提交任何相反證據(jù)的情形下，一審法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則，認定濮鳳娟繡制并銷售了70cm*170cm的《華清浴妃圖》，具有相應的事實和法律依據(jù)。

二、一審法院確定的賠償額并無不當。首先，雖然蘇繡繡品的制作需要繡娘付出再創(chuàng)作勞動，但是繡制內(nèi)容即繡制畫作底稿的選擇，仍然對最終的繡品具有很大的影響，選擇一副好的適合繡制的畫作，是保證后期繡品質(zhì)量的前提。因此曹新華對畫作《華清浴妃圖》的創(chuàng)作，對繡品《華清浴妃圖》的品質(zhì)及其銷售價格亦存在一定程度的影響。其次，在河南省高級人民法院審理的王信賀案件中，僅是認定了王信賀宣傳有繡制140cm*360cm的《華清浴妃圖》，但是通過本案一審查明，該繡品系委托濮鳳娟繡制，且目前并無證據(jù)證明該140cm*360cm的《華清浴妃圖》已經(jīng)出售及具體銷售價格，因此該判決的賠償額與本案賠償額并無直接對應關系。一審法院綜合考量了曹新華在繪畫行業(yè)的知名度、濮鳳娟在刺繡行業(yè)的知名度、涉案原畫作的藝術(shù)造詣及市場歡迎度、涉案刺繡作品的獨創(chuàng)性程度、刺繡創(chuàng)作演繹所付出的藝術(shù)加工以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護等因素，酌情確定濮鳳娟支付曹新華經(jīng)濟損失及合理開支共計22萬元，并無不當。

此外，對于濮鳳娟的被控侵權(quán)行為是否屬于侵犯作品改編權(quán)的行為，二審法院認為，改編權(quán)是指行為人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表達的基礎上，通過一定的智力勞動后所形成的具有新的獨創(chuàng)性表達的權(quán)利。對于侵犯作品改編權(quán)的行為而言，在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨創(chuàng)性的特有表達要素、表達方式、表達效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對于在先作品進行原樣或基本原樣“再現(xiàn)”的行為。本案中，曹新華享有著作權(quán)的涉案作品《華清浴妃圖》為工筆畫作品，而被控侵權(quán)作品為《華清浴妃圖》蘇繡作品，雖然后者的題材來源于前者，面向受眾時具有結(jié)構(gòu)、人物和色彩等相同表達要素，但是兩者并不完全屬于同一領域同一類型同一介質(zhì)的表達，在創(chuàng)作過程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有顯著差異，面向受眾呈現(xiàn)出有所不同的藝術(shù)感知和欣賞體驗。濮鳳娟在《華清浴妃圖》工筆畫作品的基礎上，結(jié)合蘇繡制品特點和工藝要求，在造型、針法、繡工、色彩、技藝、裝裱等方面融入智力活動，采用多套不同顏色絲線，采取靈活多樣的針法，在表達介質(zhì)、表達方式、表達效果上形成了與《華清浴妃圖》工筆畫作品有著顯著區(qū)分的、具有獨創(chuàng)性的《華清浴妃圖》蘇繡作品，應屬形成新作品的藝術(shù)再創(chuàng)作行為，亦系對曹新華《華清浴妃圖》工筆畫作品的改編行為。在沒有獲得曹新華許可的情形下，濮鳳娟將曹新華的《華清浴妃圖》工筆畫作品改編成蘇繡作品，侵犯了曹新華對《華清浴妃圖》依法享有的改編權(quán)，并應承擔相應的法律責任。

綜上，二審法院對一審判決予以維持。

典型意義

本案是一起涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘇繡繡品侵權(quán)認定的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。本案判決明晰了繡品與作為繡品繡制基礎的底稿之間的關系，兼顧刺繡藝人與底稿作品作者的利益訴求，在依法保護底稿作品著作權(quán)的同時，充分肯定和保障了刺繡藝人的刺繡再創(chuàng)作所付出的勞動，為刺繡藝人使用底稿作品明確了規(guī)則，有助于進一步促進刺繡傳統(tǒng)文化及刺繡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。該案判決明確了：

1.刺繡藝人對于自身繡品享有著作權(quán)。在本案審理之前，未經(jīng)底稿作品作者同意在底稿基礎上繡制的繡品能否產(chǎn)生著作權(quán)一直存有爭議。判決明確蘇繡和繪畫是兩種不同領域不同載體的表達方式。蘇繡是畫稿、圖案、造型、針法、繡工、色彩、技藝、裝裱等多方面的綜合體現(xiàn)。即便蘇繡作品系以畫作為底稿，但經(jīng)過刺繡藝人對造型、色彩、針法等因素的選擇與創(chuàng)作，應當認定為進行了藝術(shù)再創(chuàng)作，在表達介質(zhì)、表達方式、表達效果上形成了與底稿畫作有著顯著區(qū)分的、具有獨創(chuàng)性的新作品即繡品。因此，繡品應當享有獨立的著作權(quán)，受著作權(quán)法保護。

2.刺繡藝人未經(jīng)底稿作者同意制作蘇繡繡品屬于侵害他人改編權(quán)的行為。判決明確依底稿制作蘇繡并非簡單復制，而是屬于藝術(shù)再創(chuàng)作，其實質(zhì)是對畫作作品實施了改編，侵害了他人作品改編權(quán)而非復制權(quán)。二審判決還指出，在改編人添加了一定程度的、有別于在先作品的、具有獨創(chuàng)性的特有表達要素、表達方式、表達效果以后，即便改編作品和在先作品之間仍然存在著“實質(zhì)性相似”的情形，但是改編作品給予普通受眾所呈現(xiàn)出的欣賞體驗和感受并不能完全等同于在先作品，亦非對于在先作品原樣或基本原樣“再現(xiàn)”。

3.要考慮底稿作品在繡品中的價值貢獻并參考其他多種因素確定損害賠償額。本案為審理此類案件確定底稿作品在繡品中的價值比例積累了實踐經(jīng)驗。法院認為，因繡品制作的特殊性，市場上刺繡大師和普通繡娘的繡品價格懸殊很大，且一幅刺繡作品的價值決定于原畫作貢獻還是繡娘再創(chuàng)作貢獻，不同繡品雙方的貢獻率也是個動態(tài)比例。因此，考慮賠償額時，應該綜合考慮畫家在繪畫界的知名度、繡娘在刺繡行業(yè)的知名度、涉案原畫作的藝術(shù)造詣及市場歡迎度、涉案刺繡作品的獨創(chuàng)性程度、刺繡創(chuàng)作演繹所付出的藝術(shù)創(chuàng)造性勞動以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護等因素。

03

涉百度網(wǎng)盤侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)認定案

——北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案

案件信息

案號：南京中院（2017）蘇01民初2340號

江蘇高院（2018）蘇民終1514號

原告：北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司

被告：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司

裁判要旨

1.盡管網(wǎng)盤、云盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關功能可以被用于實施侵權(quán)傳播行為，在網(wǎng)絡服務提供商無過錯或未直接實施侵權(quán)傳播行為的情形下，其提供秒傳、分享、在線播放等技術(shù)功能的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

2.權(quán)利人發(fā)出的通知，至少應當使被通知方清晰了解作品的權(quán)利狀態(tài)，同時能夠方便快捷地關聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的實施主體、行為客觀形態(tài)，否則不構(gòu)成有效通知。

3.對作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護，應當注意平衡信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者、信息存儲空間網(wǎng)絡使用者（網(wǎng)絡用戶）、作品權(quán)利人三方主體之間的利益，綜合考慮作品傳播行為形態(tài)、平臺注意義務、用戶合理使用等因素，合理確定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護邊界。

基本案情

北京焦點互動信息服務有限公司南京分公司（以下簡稱焦點南京分公司）獲得《匆匆那年》影視作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的獨占授權(quán)。2017年3月～12月之間，焦點南京分公司通過多份公證書證明北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）經(jīng)營的百度網(wǎng)盤中存儲有《匆匆那年》電視劇01-09、11-16集等內(nèi)容，且可以通過“公開”或“加密”方式創(chuàng)建分享鏈接進行分享，還可以通過離線下載方式進行下載。2017年4月10日，飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司（以下簡稱飛狐公司）、焦點南京分公司向百度公司出具《告知函》，要求百度公司在收到告知函之日起7日內(nèi)徹底刪除百度網(wǎng)盤服務器中的侵權(quán)文件，斷開、刪除此類侵權(quán)文件的分享鏈接，并不得通過百度網(wǎng)盤服務器向互聯(lián)網(wǎng)用戶以上傳、下載、分享或通過百度網(wǎng)盤進行在線播放、離線下載等方式提供此類侵權(quán)文件。《告知函》附件1為“文件校驗值”，其中第33項為“匆匆那年”，列出了自01-15集的MD5、SHA1、CRC32的數(shù)值；附件2為“影視作品中文名稱及對應的拼音、拼音首字母和英文名稱”，其中第33項為“匆匆那年（電視劇）-CongCongNaNian-Fleet of Time”。

一段時間后，焦點南京分公司發(fā)現(xiàn)在百度網(wǎng)盤中仍存在涉案作品，故其向法院提起訴訟，認為百度公司構(gòu)成侵權(quán)，要求百度公司立即停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟損失及合理開支共計300萬元。

法院認為

南京中院一審認為：

第一，雖然焦點南京分公司提交的一系列公證書可以證明，涉案《匆匆那年》影視作品上傳百度網(wǎng)盤可以實現(xiàn)秒傳；在百度網(wǎng)盤的不同帳號之間可以對涉案《匆匆那年》影視作品通過“公開”“加密”方式進行分享，并且可以在登錄百度網(wǎng)盤后將被訴侵權(quán)文件進行離線下載保存到用戶的百度網(wǎng)盤，但這些均不構(gòu)成對涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。第二，在焦點南京分公司已明確告知百度網(wǎng)盤存在與其享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的涉案《匆匆那年》影視作品相同的作品時，百度公司不采取任何行動存在過錯，百度公司構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，應當承擔相應的侵權(quán)責任。

一審法院判決百度公司立即刪除服務器中的侵權(quán)作品，并賠償焦點南京分公司經(jīng)濟損失及合理費用50萬元。一審判決后，百度公司向江蘇省高級人民法院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

百度公司未刪除百度網(wǎng)盤服務器中相關文件的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

首先，百度網(wǎng)盤用戶將涉案被控侵權(quán)視頻文件存儲于百度網(wǎng)盤中，網(wǎng)盤用戶的存儲行為以及百度公司提供存儲空間的行為均不構(gòu)成侵犯涉案作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。根據(jù)百度網(wǎng)盤的用戶協(xié)議，“百度網(wǎng)盤是一個向廣大用戶提供數(shù)據(jù)存儲、同步、管理和分享等的在線服務。百度網(wǎng)盤是信息存儲空間平臺，其本身不直接上傳、提供內(nèi)容，對用戶傳輸內(nèi)容不做任何修改或編輯。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（十二）項規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。由此可知，該項權(quán)利指向的主要是作品在信息網(wǎng)絡環(huán)境中面向公眾并可以使公眾獲得的傳播行為，就特定作品文件網(wǎng)絡存儲空間的提供方和作為網(wǎng)絡存儲空間使用者的網(wǎng)盤用戶而言，存儲行為具有一定程度的獨立性，有別于不同網(wǎng)絡用戶之間出于文件傳播目的而發(fā)起的分享行為，存儲行為本身不代表存儲行為的實施主體同時具有傳播特定作品的主觀意思，故不能將特定作品文件的存儲行為簡單等同于特定作品文件的傳播行為，單純的存儲行為亦不必然構(gòu)成對相關作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵害。

其次，焦點南京分公司投訴的涉及《匆匆那年》作品的直接侵權(quán)傳播行為并不清晰。焦點南京分公司的多份證據(jù)中，僅是證明了百度網(wǎng)盤中存儲有涉案視頻文件，且百度網(wǎng)盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關功能可以被用于實施侵權(quán)傳播行為，但是上述證據(jù)并不足以證明確實存在焦點南京分公司及其關聯(lián)公司飛狐公司公證授權(quán)委托之外的百度網(wǎng)盤用戶，借助百度網(wǎng)盤實施了涉案作品的侵權(quán)傳播行為且百度公司對此明知或應知。在焦點南京分公司向百度公司發(fā)送的《告知函》中，焦點南京分公司雖然要求百度公司斷開、刪除分享鏈接，但是在《告知函》附件中并未提供任何出于傳播涉案作品目的的分享鏈接，故焦點南京分公司投訴中提出的關于涉案作品侵權(quán)傳播行為實施主體和客觀狀態(tài)的指向并不明確。

再次，焦點南京分公司向百度公司發(fā)送的《告知函》不構(gòu)成有效通知。雖然二審法院在其他案件中對有效通知的認定并非嚴格按照上述要求必須包含侵權(quán)鏈接等內(nèi)容，但是作為權(quán)利人所發(fā)出的一個有效的通知，至少應該使得被通知方可以方便快捷地關聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的行為實施主體、行為客觀狀態(tài)，在此基礎上再進一步盡到其他應當且必要的審查注意義務，并采取包括但不限于斷開鏈接、刪除文件等各項具體處理措施。

如前所述，本案焦點南京分公司發(fā)出的《告知函》中并不存在任何侵權(quán)分享鏈接，也不存在其他能使百度公司方便快捷定位侵權(quán)傳播行為及實施人的具體內(nèi)容。即便焦點南京分公司提交的MD5值等文件校驗值可以定位到特定文件，但是帳號中保存了該特定文件的網(wǎng)盤用戶是否實施了侵權(quán)傳播行為，仍然需要百度公司進行相應地審查甄別、審慎判斷。因此，在未有指明百度網(wǎng)盤用戶使用百度網(wǎng)盤直接實施涉案作品侵權(quán)傳播行為的情形下，焦點南京分公司發(fā)出的《告知函》其實質(zhì)是相當于要求百度公司根據(jù)《告知函》內(nèi)容，對百度網(wǎng)盤內(nèi)所有文件進行完全排查或進行相應技術(shù)改造以實現(xiàn)快速定位，該要求顯然不適當?shù)丶又亓税俣裙咀鳛榫W(wǎng)絡服務提供者的負擔，亦可能不當損害網(wǎng)盤用戶基于合法目的使用作品而享有的合法權(quán)益，因此二審法院認定該《告知函》不屬于有效通知。

最后，百度網(wǎng)盤的性質(zhì)不同于百度貼吧等其他信息發(fā)布平臺。相較于其他將信息對所有公眾開放的信息網(wǎng)絡發(fā)布平臺而言，百度網(wǎng)盤更加具有私密性的特征，在百度網(wǎng)盤用戶自己沒有主動對外分享網(wǎng)盤帳號下的文件時，普通用戶或公眾并不能在個人選定的時間和地點隨意獲取到網(wǎng)盤內(nèi)的任何內(nèi)容，網(wǎng)盤用戶所擁有的帳號下的存儲空間，可以視為用戶個人電腦、手機等硬件物理設備存儲空間在網(wǎng)絡環(huán)境中的延伸。同時，由于百度網(wǎng)盤采用相同文件即同一份文件只實際存儲一份的技術(shù)，如果百度公司刪除了百度網(wǎng)盤服務器中的某一文件，涉及到的后果是所有存儲了該份文件的網(wǎng)盤用戶的存儲空間中的這一文件均將被刪除，而這些存儲該份文件的網(wǎng)盤用戶中并不排除存在有權(quán)使用或合理使用的情形。在作品權(quán)利的行使、維護過程中，同時亦應尊重他人的合法權(quán)利，不得損害他人的合法權(quán)益。因此，焦點南京分公司主張百度公司應根據(jù)其通知直接刪除百度網(wǎng)盤服務器中相關文件的請求，有可能損害未實施侵權(quán)行為的普通網(wǎng)盤用戶的相關權(quán)益，導致信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者、信息存儲空間網(wǎng)絡使用者（網(wǎng)絡用戶）、作品權(quán)利人三方不同權(quán)益主體之間的利益失衡，亦超出了其所享有的涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護范圍。

綜上，焦點南京分公司發(fā)送的《告知函》不構(gòu)成有效通知，其關于百度公司應刪除百度網(wǎng)盤服務器中相關文件的要求缺乏事實和法律依據(jù)。一審法院認為百度公司未承擔其作為網(wǎng)絡服務提供者的審查義務和責任，構(gòu)成幫助侵權(quán)并承擔相應法律責任的認定有誤，二審法院予以糾正。

當然，需要強調(diào)的是，二審法院系基于本案所涉案情認定百度公司不構(gòu)成幫助侵權(quán)，但在權(quán)利人的作品為熱播影視作品等特殊情形下，如果權(quán)利人已經(jīng)采取了較為嚴密的保護措施以防止該作品非法傳播，而普通公眾通過正常渠道一般難以獲得該作品時，在網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)權(quán)利人的作品就應當重點考慮該作品的來源是否具備正當性、是否具備合理使用的事實基礎。此時，權(quán)利人通過技術(shù)手段獲知并持有證據(jù)足以證明所涉作品存儲于網(wǎng)絡環(huán)境，為防止、制止該作品在網(wǎng)絡環(huán)境之中出現(xiàn)非法傳播，侵犯其合法權(quán)益，甚至造成難以彌補的損害，權(quán)利人向網(wǎng)絡服務提供者提出采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的要求，網(wǎng)絡服務提供者對此應當負有較高的注意義務，以盡到尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護知識產(chǎn)權(quán)的責任。

同時，二審法院亦提醒百度公司重視百度網(wǎng)盤的秒傳、分享、離線下載等功能可能引起的侵權(quán)問題。在現(xiàn)有運行機制包括用戶協(xié)議中明確法律提示條款、設置robots協(xié)議等的基礎上，百度公司仍然應當主動積極應對新技術(shù)開發(fā)、新應用場景、新業(yè)態(tài)運營在市場拓展過程中可能引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，關注其中可能存在的侵權(quán)風險，同步優(yōu)化網(wǎng)絡平臺自身的技術(shù)安排和運維體系，特別是支持更多方式查詢、提取網(wǎng)盤帳號中存儲文件在網(wǎng)盤內(nèi)、外交互傳輸狀況，以進一步完善、提升保護知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)信息管理能力、技術(shù)處理能力和侵權(quán)投訴處理質(zhì)量，及時采取合理措施預防侵權(quán)、制止侵權(quán)。

綜上，二審法院判決：撤銷一審判決，改判駁回焦點南京分公司的全部訴訟請求。

典型意義

本案是涉及網(wǎng)盤新技術(shù)應用過程中信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)認定的一起典型案件。近年來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中使用云存儲技術(shù)的網(wǎng)盤服務因其存儲容量大、覆蓋范圍廣、上傳下載文件方便、快捷等優(yōu)勢獲得廣泛應用。但在網(wǎng)盤使用過程中，必然涉及作品的存儲、傳輸?shù)葐栴}，導致對網(wǎng)盤服務功能是否會涉及幫助侵權(quán)問題引發(fā)爭論。此前，已有判決基于案情認定網(wǎng)盤、云盤技術(shù)服務提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)，但本案二審法院考慮案件特殊性，作出了不同的判決結(jié)果，進一步完善了涉網(wǎng)盤、云盤知識產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)認定規(guī)則與思路。本案判決對于合理界定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護邊界，平衡涉網(wǎng)盤服務各方主體的利益，在加強對網(wǎng)絡環(huán)境下作品版權(quán)保護的同時，給網(wǎng)盤、云盤等新技術(shù)、新應用、新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式的發(fā)展留下了必要的發(fā)展空間。其中蘊含的裁判思路對于類似案件處理具有一定的參考價值，主要體現(xiàn)在： 

一是明晰了網(wǎng)盤、云盤服務提供者注意義務及主觀過錯認定標準，合理界定了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護邊界。本案判決首先基于過錯原則，劃分了網(wǎng)盤的技術(shù)功能與侵權(quán)行為之間的界限，明確了單純網(wǎng)絡存儲并不侵害作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，并指出盡管網(wǎng)盤、云盤具備的分享、離線下載、秒傳等相關功能可以被用于實施侵權(quán)傳播行為，在網(wǎng)絡服務提供商無過錯或未直接實施侵權(quán)傳播行為的情形下，其提供秒傳、分享、在線播放等技術(shù)功能的行為不構(gòu)成侵權(quán)。其次，明確了權(quán)利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出合格有效通知或《告知函》的標準，即至少應該使得被通知方清晰了解作品的權(quán)利狀態(tài)，同時能夠方便快捷地關聯(lián)并提取投訴人的投訴內(nèi)容，可以初步獲知、定位被投訴侵權(quán)行為的實施主體、行為客觀形態(tài)等。由此，判決認定本案中焦點南京分公司發(fā)出的包含文件MD5值及中英文名稱的《告知函》，因其不能方便、快捷定位至侵權(quán)行為及侵權(quán)主體，認定其不屬于有效通知，其實質(zhì)是相當于要求百度公司根據(jù)《告知函》內(nèi)容，對百度網(wǎng)盤內(nèi)所有文件進行完全排查或進行相應技術(shù)改造以實現(xiàn)快速定位，該要求顯然不適當?shù)丶又亓税俣裙咀鳛榫W(wǎng)絡服務提供者的負擔，亦可能不當損害普通網(wǎng)盤用戶基于合法目的使用作品而享有的權(quán)益。再次，從網(wǎng)盤中文件存儲的唯一性特點和刪除后果角度，闡釋了服務商采取刪除措施的不合理性，即如果百度公司根據(jù)前述不當通知，刪除了百度網(wǎng)盤服務器中的某一文件，則所有存儲該份文件的網(wǎng)盤用戶的存儲空間中的這一文件均將被刪除，可能損害未實施侵權(quán)行為普通網(wǎng)盤用戶的相關權(quán)益，導致信息存儲空間網(wǎng)絡服務提供者、信息存儲空間網(wǎng)絡使用者（網(wǎng)絡用戶）、作品權(quán)利人三方主體之間的利益失衡。

二是明確了特殊情況下網(wǎng)盤服務提供者必要的注意義務以及因應網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展應當采取的必要措施，引導互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展。判決認為，如果權(quán)利人的作品為熱播影視作品等，權(quán)利人已經(jīng)采取了較為嚴密的保護措施以防止該作品非法傳播，而普通公眾通過正常渠道一般難以獲得該作品時，在網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)權(quán)利人的作品就應當重點考慮該作品的來源是否具備正當性、是否具備合理使用的事實基礎。此時，權(quán)利人通過技術(shù)手段獲知并持有證據(jù)足以證明所涉作品存儲于網(wǎng)絡環(huán)境，為防止、制止該作品在網(wǎng)絡環(huán)境中出現(xiàn)非法傳播，侵犯其合法權(quán)益，甚至造成難以彌補的損害，權(quán)利人向網(wǎng)絡服務提供者提出采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的要求，網(wǎng)絡服務提供者應當負有較高的注意義務，以盡到尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護知識產(chǎn)權(quán)的責任。同時，二審法院亦提醒百度公司重視百度網(wǎng)盤的秒傳、分享、離線下載等功能可能引起的侵權(quán)問題。要求百度公司在現(xiàn)有運行機制包括用戶協(xié)議中明確法律提示條款、設置robots協(xié)議等基礎上，仍然應當主動積極應對新技術(shù)開發(fā)、新應用場景、新業(yè)態(tài)運營在市場拓展過程中可能引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，關注其中可能存在的侵權(quán)風險，同步優(yōu)化網(wǎng)絡平臺自身的技術(shù)安排和運維體系，特別是支持更多方式查詢、提取網(wǎng)盤帳號中存儲文件在網(wǎng)盤內(nèi)、外交互傳輸狀況，以進一步完善、提升保護知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)信息管理能力、技術(shù)處理能力和侵權(quán)投訴處理質(zhì)量，及時采取合理措施預防侵權(quán)、制止侵權(quán)，凈化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。

因此，該案判決明確界定了網(wǎng)絡服務提供者的注意義務程度及范圍，厘清了云存儲等新技術(shù)背景下信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護邊界，平衡了涉網(wǎng)盤服務各方主體的利益，有利于保障公眾對新型網(wǎng)絡工具的正當使用，并促進網(wǎng)盤、云盤等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。 

04

新商標法修訂后國內(nèi)判賠數(shù)額最高的適用懲罰性賠償制度保護“小米”馳名商標案

——小米科技有限責任公司等訴中山奔騰電器有限公司等商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案

案件信息

案號：南京中院（2018）蘇01民初3207號

江蘇高院（2019）蘇民終1316號

原告：小米科技有限責任公司、小米通訊技術(shù)有限公司

被告：中山奔騰電器有限公司、中山獨領風騷生活電器有限公司（原名中山米家生活電器有限公司）、江蘇蘇寧易購電子商務有限公司、麥大亮

裁判要旨

人民法院在認定馳名商標時，不宜機械適用《馳名商標認定和保護規(guī)定》中關于具體時間節(jié)點等相關規(guī)定，應綜合考慮商標法規(guī)定的各項馳名因素，并結(jié)合具體案件的特殊性對馳名事實作出全面、客觀認定。

對于惡意侵權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以適用懲罰性賠償，以確定的補償性損害賠償數(shù)額為基數(shù)，在法定倍數(shù)范圍內(nèi)酌定損害賠償額。在確定具體懲罰倍數(shù)時，應充分考慮侵權(quán)人的惡意程度和情節(jié)嚴重程度。

基本案情

小米科技有限責任公司（以下簡稱小米科技公司）、小米通訊技術(shù)有限公司（以下簡稱小米通訊公司）先后成立于2010年3月、2010年8月。2010年4月，小米科技公司申請注冊“小米”商標。2011年4月，“小米”商標被核準注冊，核定使用商品包括手提電話、可視電話等。此后還陸續(xù)申請注冊了“”“智米”等一系列商標。小米科技公司、小米通訊公司通過“硬件+軟件+互聯(lián)網(wǎng)”的商業(yè)模式，在較短的時間內(nèi)將小米手機打造成互聯(lián)網(wǎng)品牌手機。自2010年以來，先后獲得一系列行業(yè)內(nèi)的多項全國性榮譽，各大主流報紙、期刊、網(wǎng)絡媒體等均對小米科技公司、小米通訊公司及其小米手機進行持續(xù)、廣泛地宣傳報道。在商業(yè)宣傳時，小米科技公司、小米通訊公司還使用了經(jīng)典的宣傳語“為發(fā)燒而生”“做生活中的藝術(shù)品”、醒目的橙白配色等方式。

2011年11月，中山奔騰電器有限公司（以下簡稱中山奔騰公司）申請注冊“小米生活”商標，2012年10月初步審定公告。小米科技公司提出異議，2015年該商標被核準注冊，核定使用商品包括電炊具、熱水器、電壓力鍋等。2018年“小米生活”注冊商標被國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱國家商評委）以系通過不正當手段取得注冊為由，裁定宣告無效，2019年北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出行政判決，駁回中山奔騰公司的訴訟請求。此外，在中山奔騰公司注冊的90余件商標中，不僅有在第7、10、11等類別的商品上注冊的多件與小米科技公司“小米”“智米”標識近似的商標，還有“百事可樂PAPSIPAPNE”“蓋樂世”“威猛先生”“奔騰大地”等與他人知名品牌相同或近似的商標。

小米科技公司、小米通訊公司提供的數(shù)份公證書顯示，2016年起，中山奔騰公司、中山獨領風騷生活電器有限公司（以下簡稱中山獨領公司）在其制造的電磁爐、電飯煲等被控侵權(quán)商品、經(jīng)營場所、網(wǎng)站、域名、微信公眾號等處突出使用“小米生活”標識。京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)、蘇寧易購等電商平臺的涉案23家店鋪銷售了被控侵權(quán)商品，小米科技公司、小米通訊公司以23家店鋪中商品的評論數(shù)量作為銷售量，乘以商品單價，計算出以上店鋪銷售被控侵權(quán)商品的總金額為76153888.8元。

小米科技公司、小米通訊公司認為，“小米”商標經(jīng)過長期廣泛使用，在市場上已經(jīng)屬于具有極高知名度和美譽度的馳名商標。中山奔騰公司、中山獨領公司等共同實施了侵犯“小米”馳名商標專用權(quán)的行為；中山奔騰公司、中山獨領公司在產(chǎn)品的宣傳和推廣中使用與“小米”品牌近似的配色、廣告語，構(gòu)成虛假宣傳的不正當競爭行為，故訴至法院，請求判令中山奔騰公司、中山獨領公司等停止侵權(quán)、消除影響，并連帶賠償其經(jīng)濟損失5000萬元及合理支出414198元。

中山奔騰公司、中山獨領公司等辯稱：1.在中山奔騰公司2011年11月23日申請注冊“小米生活”前，“小米”商標不具有知名度，不可能達到馳名的程度，不應適用馳名商標的跨類保護。2.其廣告宣傳、包裝與小米科技公司、小米通訊公司完全不一樣，不構(gòu)成不正當競爭，且從未作虛假宣傳。3.小米科技公司、小米通訊公司要求其連帶賠償損失及合理費用沒有事實和法律依據(jù)。

法院認為

南京中院一審認為：

一、涉案第8228211號“小米”商標構(gòu)成馳名商標。涉案“小米”商標及其小米手機獲得公眾關注的方式有不同于其他商標和商品的特別之處。小米手機在發(fā)布、上市前，允許手機發(fā)燒友參與手機系統(tǒng)的開發(fā)、提出意見建議，吸引了數(shù)量較大的相關公眾對其手機保持關注；在其手機發(fā)布當天，其手機的搜索量和關注度明顯大幅增長，高于其他品牌手機，表明市場及消費者均對其手機持續(xù)保持關注，具有一定的影響力；小米科技公司、小米通訊公司采取了集中預訂銷售的方式，在短時間內(nèi)將40萬臺手機投入市場并進入消費者手中。小米手機作為一個全新品牌的手機，在當年8月才向市場發(fā)布，9月才開始接受預訂，故不宜以常規(guī)性的全年銷售數(shù)量及市場份額占比衡量其在公眾中的知曉程度。“小米”商標注冊、小米手機投入市場后，在短時間內(nèi)所形成的知名度、關注度較高，影響力較大。“小米”商標在獲準注冊后持續(xù)使用至今，小米科技公司、小米通訊公司對該商標及使用該商標的商品的宣傳持續(xù)時間長、方式多樣、費用金額巨大、范圍遍及全國，該商標被搶注、被侵權(quán)的情形多發(fā)、較為嚴重，國家工商行政管理總局商標局、國家商評委多次作出不予注冊、宣告爭議商標無效的決定，法院亦作出認定構(gòu)成侵權(quán)的判決。因此，“小米”商標在中山奔騰公司申請注冊“小米生活”商標時已構(gòu)成馳名商標。中山奔騰公司、中山獨領公司、麥大亮的行為侵犯了涉案“小米”注冊商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。

二、中山奔騰公司、中山獨領公司、麥大亮應承擔的民事責任。中山奔騰公司、中山獨領公司應當承擔停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的責任。麥大亮為中山奔騰公司、中山獨領公司的侵權(quán)行為提供幫助，應當與兩公司承擔連帶責任。關于賠償損失及合理開支的數(shù)額，小米科技公司、小米通訊公司要求按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益計算，并考慮馳名商標的顯著性和知名度以及侵權(quán)時間、范圍等因素，對本案惡意侵權(quán)行為適用懲罰性賠償。一審法院認為，中山奔騰公司、中山獨領公司的侵權(quán)行為具有極為明顯的惡意，情節(jié)極為惡劣，所造成的后果亦十分嚴重，應當適用懲罰性賠償。小米科技公司、小米通訊公司根據(jù)23家線上店鋪評論數(shù)量計算的結(jié)果與法院調(diào)取的其中兩家店鋪數(shù)據(jù)對比可見，以評論數(shù)量計算的銷售量及銷售額并不準確，遠低于實際的銷售量及銷售額。由此可以推斷，以上店鋪實際銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的總額超過76153888.8元，即使是只加上該兩店鋪的銷售數(shù)據(jù)差額，銷售總額也達83157636元。國內(nèi)兩大電器上市公司的年度報告顯示，小家電行業(yè)的毛利率為29.69%-37.01%。中山奔騰公司、中山獨領公司也為生產(chǎn)、銷售小家電的企業(yè)，其規(guī)模雖小于上市公司，但其綜合成本也應小于上市公司，其利潤率應大于上市公司。以該兩上市公司小家電毛利率的中間數(shù)33.35%作為中山奔騰公司、中山獨領公司制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率較為公平合理，據(jù)此計算，其利潤為27733071.6元。按照侵權(quán)獲利數(shù)額的二倍計算，數(shù)額為55466143.2元，故對小米科技公司、小米通訊公司要求賠償經(jīng)濟損失5000萬元的訴訟請求予以全額支持。小米科技公司、小米通訊公司為制止侵權(quán)行為支出律師費、公證費、財產(chǎn)保全保險費及文獻檢索費等費用共414198元，有發(fā)票為證，且與其訴訟行為及提交的證據(jù)相對應，未超過相應標準，亦予以支持。

綜上，南京中院一審判決：中山奔騰公司、中山獨領公司、麥大亮停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失5000萬元及合理開支414198元，中山奔騰公司、中山獨領公司在電商平臺網(wǎng)站及中山奔騰公司官方網(wǎng)站刊登聲明以消除影響。中山奔騰公司、中山獨領公司及麥大亮不服一審判決，向江蘇高院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

一、在中山奔騰公司申請注冊“小米生活”商標之前，“小米”注冊商標已達到馳名狀態(tài)。在認定涉案“小米”商標是否馳名時，應著重考慮以下因素：1.2011年是我國移動互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的一年。小米科技公司、小米通訊公司通過“硬件+軟件+互聯(lián)網(wǎng)”的商業(yè)模式，在較短的時間將小米手機打造成互聯(lián)網(wǎng)品牌手機。在認定涉案“小米”商標馳名的時間節(jié)點、社會公眾知曉程度時，需綜合考慮商標法第十四條規(guī)定的各項因素，并結(jié)合移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，對涉案“小米”商標是否馳名進行客觀、全面地認定，不應機械地適用《馳名商標認定和保護規(guī)定》中關于持續(xù)3年或5年時間等相關內(nèi)容的規(guī)定。2.中山奔騰公司申請注冊“小米生活”商標的時間為2011年11月23日，在認定該時間點“小米”商標知名度狀態(tài)時，不應孤立、片面地認定，應綜合分析前后相近一段時間內(nèi)“小米”商標使用證據(jù)，對發(fā)生在該時間點之后，能夠補強證明該時間點商標知名度狀態(tài)的使用事實，酌情予以考慮。3.企業(yè)名稱和商標共同承載著企業(yè)的商譽。小米科技公司、小米通訊公司的企業(yè)字號與涉案注冊商標“小米”文字重合，兩者具有高度關聯(lián)性，在認定“小米”商標知名度時，亦應適當考慮小米科技公司、小米通訊公司企業(yè)名稱或企業(yè)字號的使用情況和知名度。根據(jù)商標法關于馳名商標遵循個案認定的基本原則，綜合考慮本案事實和相關因素，可以認定涉案“小米”商標在2011年11月23日“小米生活”商標申請注冊時已為相關公眾所熟知，一審判決認定“小米”商標構(gòu)成馳名商標，并無不當。

二、中山奔騰公司、中山獨領公司、麥大亮的涉案行為構(gòu)成商標侵權(quán)。中山奔騰公司在不同類別商品上申請注冊的“小米生活”商標系摹仿小米科技公司已經(jīng)注冊的涉案“小米”馳名商標。中山奔騰公司、中山獨領公司在經(jīng)營場所、網(wǎng)站、微信公眾號、被控侵權(quán)商品等處，突出使用“小米生活”，不正當?shù)乩谩靶∶住瘪Y名商標的市場聲譽，誤導公眾，損害了馳名商標注冊人的利益，構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)域名查詢信息顯示，涉案“小米生活電器.com”“xiaomi68.com ”域名系中山奔騰公司注冊，中山獨領公司將該域名用于其電子商務網(wǎng)站經(jīng)營。上述兩個域名中的“小米生活電器”“xiaomi”系對“小米”馳名商標的摹仿或音譯，足以造成相關公眾的誤認，亦構(gòu)成商標侵權(quán)。麥大亮通過其個人身份，為中山奔騰公司、中山獨領公司實施一系列商標侵權(quán)行為提供相應的便利條件，一審判決認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)并無不當。

三、中山奔騰公司、中山獨領公司涉案行為構(gòu)成不正當競爭。中山奔騰公司、中山獨領公司從商標、宣傳用語、顏色搭配、粉絲昵稱等方面進行全方位的效仿，刻意制造與小米科技公司、小米通訊公司及其商品之間的模糊連接，誤導消費者，不正當?shù)芈訆Z小米科技公司、小米通訊公司的商業(yè)信譽、商品聲譽以及由此相伴的消費群體，提升自己的競爭優(yōu)勢，顯然有違誠實信用原則，屬于以引人誤解的方式進行商業(yè)宣傳，構(gòu)成不正當競爭。

四、關于民事責任的承擔。中山奔騰公司、中山獨領公司共同實施商標侵權(quán)行為，并構(gòu)成不正當競爭，依法應承擔停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失的民事責任。麥大亮為兩公司的侵權(quán)行為提供幫助，應與兩公司承擔連帶賠償責任。關于本案賠償額的確定。一審中，小米科技公司、小米通訊公司主張以侵權(quán)獲利額作為賠償依據(jù)，并適用懲罰性賠償，主張賠償5000萬元。對此二審法院認為：

首先，網(wǎng)店商品的評論數(shù)可以作為認定商品交易量的參考依據(jù)。按照涉案京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)等電商平臺的一般評價規(guī)則，用戶完成一次訂單交易后在一定的期限內(nèi)可以對商品作出一次評價，即評價數(shù)與交易次數(shù)具有高度對應關系。同時，與一審法院調(diào)取中山奔騰公司、中山獨領公司網(wǎng)上直營店的實際銷售額數(shù)據(jù)相比，雖然兩者存在2個多月時間差，但即便扣除兩個月的平均銷售額，按照評論數(shù)計算銷售額亦低于同期實際的銷售量及銷售額，故以評論數(shù)作為銷售量的參考依據(jù)具有合理性。

其次，涉案23家店鋪的銷售額可以納入本案侵權(quán)獲利額的計算范圍。但是，不能直接以經(jīng)銷商的全部銷售額作為本案侵權(quán)獲利額，應將中山奔騰公司、中山獨領公司自營店與經(jīng)銷商的銷售額分別計算。從部分經(jīng)銷商從中山奔騰公司進貨的銷售發(fā)票記載的商品單價看，與中山奔騰公司、中山獨領公司直營店價格相比，大致在6-7折范圍，結(jié)合其在官網(wǎng)中關于“網(wǎng)店未做活動情況下,按網(wǎng)絡零售價(價格以公司下設的淘寶網(wǎng)店為準)的6.5折供貨”的內(nèi)容，酌情按照經(jīng)銷商銷售額的6折計算本案侵權(quán)獲利額。基于上述分析，法院確定涉案23家網(wǎng)店的銷售額總計為61158213.3元。關于利潤率，一審判決參考珠海格力電器股份有限公司、美的集團股份有限公司年度報告顯示的小家電行業(yè)毛利率，以中間數(shù)33.35%作為本案被控侵權(quán)商品利潤率并無不當。

最后，本案符合懲罰性賠償適用條件。一審法院綜合考慮三上訴人主觀上具有侵權(quán)惡意、侵權(quán)情節(jié)惡劣、侵權(quán)后果嚴重等因素，適用懲罰性賠償，具有事實和法律依據(jù)。同時，二審法院認為，在確定具體的懲罰倍數(shù)時還需考慮以下事實和相關因素：1.直到二審期間，中山奔騰公司、中山獨領公司仍在持續(xù)宣傳、銷售被控侵權(quán)商品，具有明顯的侵權(quán)惡意。2.小米科技公司、小米通訊公司在涉案大部分線上店鋪中僅公證購買一款商品，以該款商品評論數(shù)計算銷售額，并未將店鋪中所有侵權(quán)商品銷售額計算在內(nèi)。而中山奔騰公司、中山獨領公司通過多家電商平臺、眾多店鋪在線上銷售，網(wǎng)頁展示的侵權(quán)商品多種多樣，數(shù)量多，侵權(quán)規(guī)模大，這一情節(jié)亦應作為確定懲罰數(shù)額的考量因素。3.涉案“小米”商標為馳名商標，具有較高的知名度、美譽度和市場影響力。但被控侵權(quán)商品“小米生活”Mi001電磁爐、MW-806手持式掛燙機分別于2018年、2019年被上海市市場監(jiān)督管理局認定為不合格產(chǎn)品。且從涉案店鋪商品評價可知，部分用戶亦反映被控侵權(quán)商品存在一定的質(zhì)量問題。因此，中山奔騰公司、中山獨領公司在被控侵權(quán)商品上使用“小米生活”商標，在一定程度上會降低消費者對于“小米”馳名商標的信任，導致該商標所承載的良好聲譽受到損害，故對于涉案侵權(quán)行為應加大司法懲處力度。

基于上述分析，結(jié)合二審另查明的事實，二審法院確定以侵權(quán)獲利額為賠償基數(shù)，按照三倍酌定本案損害賠償額，對一審判決確定二倍的懲罰倍數(shù)標準予以適當調(diào)整。根據(jù)前述計算方式，銷售額為61158213.3元，以33.35%的利潤率計算，侵權(quán)獲利額為20396264.1元，按照三倍計算為61188792.4元，故一審判決對小米科技公司、小米通訊公司主張賠償5000萬元的訴訟請求予以全額支持，并無不當。關于合理開支，小米科技公司、小米通訊公司主張其為制止侵權(quán)行為支出了律師費、公證費等費用共計414198元，有相應票據(jù)、公證書等相關證據(jù)予以印證，且數(shù)額合理，故一審判決一并予以支持，亦無不當。

江蘇高院二審判決：駁回上訴，維持原判。

典型意義

本案是商標法修訂后第一例明確適用懲罰性賠償制度確定賠償額的案例，也是適用懲罰性賠償制度確定的賠償額最高的一起商標侵權(quán)案件，被評為2019江蘇法院十大典型案例。其典型性表現(xiàn)在：

1.全面分析、闡述了適用懲罰性賠償制度的考量因素和計算方法，為懲罰性賠償制度的適用提供了實踐樣本。本案針對侵權(quán)人在多領域刻意模仿“小米”馳名商標，侵權(quán)惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)惡劣、侵權(quán)數(shù)額巨大、侵權(quán)后果嚴重的侵權(quán)行為，依法適用懲罰性賠償方式，在計算被告獲利額的基礎上，確定了與侵權(quán)主觀惡意程度、情節(jié)惡劣程度、侵權(quán)后果嚴重程度相適應的三倍懲罰幅度，最終全額支持了權(quán)利人5000萬元及40余萬元合理支出的賠償訴求，體現(xiàn)了嚴厲打擊嚴重惡意侵權(quán)行為，顯著提高侵權(quán)成本，最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導向。判決在適用懲罰性賠償過程中，既考慮到侵權(quán)人銷售特點，又全面分析了影響懲罰倍數(shù)的相關因素，對于適用精細化裁判思維確定賠償數(shù)額以及準確適用懲罰性賠償方式具有借鑒意義。

2.結(jié)合案件特點創(chuàng)新性認定商標馳名，彌補了馳名商標認定法律規(guī)范的不足。本案，一、二審法院并未機械適用《馳名商標認定和保護規(guī)定》中關于持續(xù)3年或5年時間等具體時間節(jié)點的內(nèi)容，也未孤立、片面地審查證明商標馳名事實的證據(jù)，而是充分考慮到小米公司具有極高知名度的字號對商標馳名的影響，手機商品營銷特點，移動互聯(lián)網(wǎng)時代品牌影響力尤其是涉案“小米”品牌影響力的傳播速度，綜合考量商標法規(guī)定的各項馳名因素，對“小米”商標的馳名度進行了全面、客觀認定，為馳名商標司法認定提供了實踐經(jīng)驗。

3.彰顯了對民營企業(yè)知名品牌充分有效保護的鮮明態(tài)度。“小米”是中國市場上具有極高知名度和美譽度的馳名商標，家喻戶曉。本案適用懲罰性賠償方式最大限度地保障了民營企業(yè)創(chuàng)立的馳名商標，維護了其商業(yè)信譽、商品聲譽，對于營造良好的營商環(huán)境具有積極效果。

05

因惡意申請注冊使用商標適用懲罰性賠償案

——株式會社普利司通訴梁山水滸輪胎公司等商標侵權(quán)糾紛案

案件信息

案號：蘇州中院（2018）蘇05民初572號

江蘇高院（2019）蘇民終1402號

原告：株式會社普利司通

被告：梁山水滸輪胎有限公司、武進區(qū)湖塘豐民汽摩配件總匯

裁判要旨

行為人惡意注冊與知名商標相近似的商標并使用的，其侵權(quán)行為應當自申請注冊及實際使用侵權(quán)標識起算，而非侵權(quán)標識被確認無法獲得注冊時起算。

銷售者將侵權(quán)產(chǎn)品與正品混雜銷售，應當負有更高注意義務，通常應當認定為明知侵權(quán)而銷售。

在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，侵權(quán)行為人對外宣傳表明其經(jīng)營規(guī)模大，且有一定基礎事實予以印證的，應當責令其提供實際生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量的相關證據(jù)，如其舉證不能，可作出對權(quán)利人有利的推定。

在因惡意搶注商標引發(fā)的商標侵權(quán)案件中，權(quán)利人維權(quán)費用應當包括權(quán)利人在商標異議、無效等行政程序以及訴訟中花費的所有合理支出。

基本案情

株式會社普利司通（以下簡稱普利司通公司）系全球知名的汽車輪胎制造企業(yè)，其在中國1986年4月申請注冊的第382697號“”、1998年11月申請注冊的第1424390號“”商標具有極高知名度。梁山水滸輪胎有限公司（以下簡稱水滸公司）于2004年申請了“”商標。該商標經(jīng)過國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）、國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱國家商評委）的審查、復審以及北京法院兩審行政訴訟后，于2015年12月16日確定不予核準注冊。水滸公司自2004年以來開始將“”標識廣泛使用于其生產(chǎn)的農(nóng)用車、摩托車輪胎上。普利司通公司從武進區(qū)湖塘豐民汽摩配件總匯（以下簡稱豐民汽配）處購得水滸公司生產(chǎn)的涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品后提起本案訴訟，請求判令被告立即停止制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為，水滸公司賠償其損失共計300萬元以及為制止其侵權(quán)行為而支出的律師費、調(diào)查費、公證費、翻譯費等合理費用291343元，豐民汽配在10萬元范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

水滸公司辯稱：1.普利司通公司對水滸公司申請的“”商標提出的異議，2015年12月16日才由北京市高級人民法院作出終審判決，說明“”是否與“普利司通”商標構(gòu)成近似本身存在爭議。在終審判決作出之前，水滸公司不存在侵權(quán)的問題。2.水滸公司將“福力思通”用于摩托車輪胎和農(nóng)用三輪車輪胎的生產(chǎn)，而“普利司通”商標核定使用范圍不包括摩托車輪胎和農(nóng)用三輪車輪胎，兩者不屬于相同商品上的使用。3.水滸公司在2017年12月20日因環(huán)保問題被關停，此后不存在生產(chǎn)行為。

法院認為

蘇州中院一審認為：

一、關于本案侵權(quán)爭議

關于商品類別爭議，被訴侵權(quán)產(chǎn)品為農(nóng)用車輪胎、摩托車輪胎。涉案第382697號“”商標核定使用商品類別包括了第12類的輪胎，鑒于第382697號商標于1986年即已申請注冊，彼時的商標注冊用商品類別的區(qū)分尚不夠細化，而現(xiàn)行的《類似商品和服務區(qū)分表》中也未將農(nóng)用車輪胎、摩托車輪胎列為單獨類別，第382697號商標核定使用的“輪胎”應包括農(nóng)用車輪胎及摩托車輪胎。因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品與第382697號商標核定使用商品構(gòu)成相同商品。第1424390號“”商標核定使用商品為第12類的輪胎（車輛用）、汽車用輪胎。按通常解釋車輛包括機動車與非機動車，《中華人民共和國車輛購置稅暫行條例》第三條明確規(guī)定“車輛”包括摩托車、農(nóng)用運輸車等，故無論是農(nóng)用車，還是摩托車均屬于車輛范疇，而現(xiàn)行的《類似商品和服務區(qū)分表》中也未將農(nóng)用車或摩托車的輪胎列為單獨類別。故被訴侵權(quán)產(chǎn)品與第1424390號商標核定使用商品亦構(gòu)成相同商品。

關于近似與否的爭議，普利司通公司涉案商標在中國市場上具有極高知名度。被訴侵權(quán)標識由“福力思通”與“FULISITONG”組成。其中“福力思通”與第382697號“”商標在讀音上高度近似；被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用的“FULISITONG”標識具體使用的字體與第1424390號“”商標在視覺上高度近似，且讀音與“普利司通”高度近似。考慮涉案兩注冊商標的極高知名度，無論將“福力思通”與“FULISITONG”組合還是分別使用于輪胎商品上，均將導致相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認。

綜上，水滸公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品及其宣傳中使用“”“福力思通”“FULISITONG”標識的行為，屬于未經(jīng)許可在相同商品上使用與涉案兩注冊商標相近似的商標，且容易導致混淆，水滸公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

二、關于侵權(quán)責任爭議

綜合審理查明的事實，水滸公司2017年底實際停產(chǎn)的事實可以采信。但本案仍需判令水滸公司停止侵權(quán)，以明確其應負的法律義務，包括但不限于不得將被訴侵權(quán)標識繼續(xù)使用于其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品以及宣傳活動。豐民汽配銷售的產(chǎn)品來自水滸公司，其來源明確，但合法來源抗辯不成立。豐民汽配本身銷售、批發(fā)“普利司通”正品輪胎，應當知曉涉案商標知名度，考慮被訴侵權(quán)標識與普利司通公司商標的近似度，豐民汽配應當引起警覺并負相應審查義務，而“

”商標申請情況屬于可公開查詢的內(nèi)容，故本案難以認定豐民汽配系不知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品侵權(quán)而予以銷售。豐民汽配的銷售行為客觀上擴大了水滸公司侵權(quán)行為的影響范圍以及對普利司通公司造成的經(jīng)濟損失。普利司通公司要求豐民汽配根據(jù)其銷售情節(jié)就水滸公司的侵權(quán)賠償承擔部分連帶責任，于法有據(jù)，予以支持。

三、關于侵權(quán)賠償數(shù)額

普利司通公司訴請的300萬元侵權(quán)賠償數(shù)額具有充足、合理的依據(jù)，予以全額支持。考慮因素如下：1.涉案侵權(quán)行為持續(xù)期間。水滸公司2004年即已申請“”商標，且當庭確認自提出商標申請即開始使用，截止2017年，侵權(quán)時間持續(xù)十余年。2.水滸公司的生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模。水滸公司在官方網(wǎng)站中宣傳其擁有一流的設計研發(fā)和生產(chǎn)能力，具有年生產(chǎn)30萬套兩大類別、三大系列近百個規(guī)格型號的農(nóng)用輪胎和100萬套摩托車輪胎的生產(chǎn)能力。水滸公司在庭審中辯稱上述宣傳具有夸大成分，但未提供其實際生產(chǎn)、銷售數(shù)量或經(jīng)營規(guī)模的任何證據(jù)。水滸公司在商標異議行政訴訟案件中提交的經(jīng)銷合同表明其產(chǎn)品僅三年間的經(jīng)銷總額就達到6570萬元，足以印證其生產(chǎn)、銷售規(guī)模。3.涉案兩商標知名度以及水滸公司的侵權(quán)惡意。普利司通公司的輪胎產(chǎn)品至少在上世紀80年代就進入中國市場，并逐步形成極高的市場知名度。水滸公司申請“”商標并加以使用，具有傍名牌的主觀故意。而其商標申請于2013年11月25日即已被國家商評委認定為與普利司通公司的涉案商標構(gòu)成近似，不予注冊。其后的行政訴訟生效判決再次確認“”商標與“普利司通”商標構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標。但水滸公司仍繼續(xù)使用，故其后續(xù)行為構(gòu)成惡意侵權(quán)。對于其后續(xù)的惡意侵權(quán)行為，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，可施以懲罰性賠償，加重其賠償金額。

普利司通公司為本案維權(quán)，從商標異議到行政訴訟，再到本案侵權(quán)糾紛，其間必然產(chǎn)生相應的調(diào)查費、公證費、律師費等各項費用，故對其主張的291343元維權(quán)合理開支予以全額支持。

關于豐民汽配應承擔的連帶賠償數(shù)額，本案出現(xiàn)的“貨物運輸清單”已足以表明豐民汽配銷量較大，且其經(jīng)營活動具有批發(fā)性質(zhì)，故普利司通公司要求其連帶賠償10萬元在合理范圍之內(nèi)。

綜上，一審法院判決：一、水滸公司、豐民汽配立即停止涉案侵害普利司通公司第382697號“”、第1424390號“”注冊商標專用權(quán)行為；二、水滸公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償普利司通公司經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支共計人民幣3291343元，豐民汽配在10萬元范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

一審判決后，水滸公司向江蘇高院提起上訴。因水滸公司未繳納上訴費，二審按自動撤回上訴處理。

典型意義

本案是侵權(quán)人惡意注冊與國際知名品牌相近似的商標并生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的一起典型案例。本案判決有力制止和懲治了違反誠信原則，攀附知名品牌，惡意注冊與使用與其相近似商標牟取非法利益的違法行為，規(guī)范了市場主體的經(jīng)營行為，體現(xiàn)了最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的價值導向。其典型性還在于全面審查并認定了侵權(quán)人的主觀惡意，并據(jù)此確定懲罰性賠償數(shù)額，具體表現(xiàn)為：

1.關于生產(chǎn)商與銷售商惡意侵權(quán)的認定。法院考慮到：普利司通公司的輪胎產(chǎn)品至少在上世紀80年代就進入中國市場，其品牌具有極高知名度。水滸公司作為同業(yè)經(jīng)營者卻于2004年申請注冊與其近似商標“”并加以使用。在該商標申請經(jīng)國家商標局審查、國家商評委復審以及北京法院兩審行政訴訟過程中，乃至最終被認定為與權(quán)利人注冊商標構(gòu)成近似而不予注冊后，水滸公司一直持續(xù)使用其商標，故其申請及使用行為存在惡意。同時判決從輪胎銷售商對經(jīng)營高知名度商品應有較高注意義務的角度，將侵權(quán)產(chǎn)品與正品混雜銷售認定為明知侵權(quán)而銷售，否認了其合法來源抗辯。針對上述明顯嚴重的侵權(quán)惡意，判決在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時，適用了懲罰性賠償，以顯著加重侵權(quán)人的違法成本。

2.在確定賠償時確立了以下規(guī)則：一是侵權(quán)人在其對外宣傳的業(yè)績信息具有一定基礎事實印證的情形下，若對該宣傳內(nèi)容予以否認，需負有信息披露義務，提供其實際生產(chǎn)、銷售數(shù)量的證據(jù)，在其舉證不能的情況下，可以作出對侵權(quán)人不利的推定。二是在侵權(quán)人惡意申請注冊商標的情況下，確定權(quán)利人合理維權(quán)費用時，延伸考量了權(quán)利人在本案訴訟之外的其他維權(quán)活動，全面考慮了權(quán)利人在商標異議、無效行政審查等程序中必然產(chǎn)生的維權(quán)費用，因而對權(quán)利人主張的合理維權(quán)費用予以全額支持。

本案判決反映了中國法院加強保護與平等保護知識產(chǎn)權(quán)的鮮明態(tài)度，對于營造良好的營商環(huán)境產(chǎn)生了積極效果。判決生效后，普利司通公司特意向一審法院寄來感謝信，稱本案的審理體現(xiàn)了中國日益嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護趨勢，增強了外商在中國投資的信心。

06

涉“鬼吹燈”知名商品特有名稱認定及權(quán)益歸屬的不正當競爭案

——上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司訴張牧野等不正當競爭糾紛案

案件信息

案號：徐州中院（2017）蘇03民初27號

江蘇高院（2018）蘇民終130號

原告：上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司

被告：張牧野、北京愛奇藝科技有限公司、東陽向上影業(yè)有限公司

裁判要旨

著名作品不僅具有文學欣賞價值，也具有商業(yè)價值。隨著作品知名度和影響力不斷越來越高，相應的作品名稱與作品之間建立起穩(wěn)定的對應關系，具備了區(qū)別作品來源的顯著特征，構(gòu)成了反不正當競爭法意義上的知名商品特有名稱。該作品特有名稱的權(quán)益應當歸屬于通過商業(yè)運營對培育知名度作出貢獻的主體。

作品名稱是否具有封建迷信色彩，應當從名稱的起源、作者在創(chuàng)作時使用的目的、相關公眾的一般認知、該名稱是否會對社會公共利益和公共秩序造成消極負面影響等方面予以綜合判定。

作品名稱使用權(quán)與作者署名權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利不同。作品名稱使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓及相關權(quán)益的歸屬，并不限制作者利用其本名、筆名等再創(chuàng)作的自由。

基本案情

2005年12月，張牧野（筆名為天下霸唱）創(chuàng)作《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷），并首次在“天涯論壇”發(fā)表，以連載的形式發(fā)表了52章，其后《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）剩余章節(jié)及《鬼吹燈Ⅱ》的全部章節(jié)均在上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱玄霆公司）所有起點中文網(wǎng)上發(fā)表。

2007年1月18日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定乙方將《鬼吹燈（盜墓者的經(jīng)歷）》除中國法律規(guī)定專屬于乙方的權(quán)利外的著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給甲方。

同日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）再次簽訂《協(xié)議書》一份，該《協(xié)議書》第3.1條約定：本協(xié)議有效期內(nèi)，乙方作為甲方的專屬作者將協(xié)議作品著作權(quán)中除根據(jù)中國法律規(guī)定專屬于乙方的權(quán)利以外的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給甲方（包括但不限于信息網(wǎng)絡傳播及電子出版權(quán)、圖書傳版權(quán)、作品改編權(quán)利等）。作品名稱為：魁星踢斗（暫定名）。第4.1.1與第5.1.1條約定：轉(zhuǎn)讓費為稅前人民幣150萬元，甲方應當按照本協(xié)議的約定，按時向乙方支付轉(zhuǎn)讓費。第4.2.5條約定：在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標題。第7.1.1條約定：作品如成功簽署影視改編權(quán)協(xié)議，產(chǎn)生經(jīng)濟效益，則甲方承諾將該部分影視改編所產(chǎn)生報酬的40%作為獎勵，在得到第三方錢款后15個工作日內(nèi)支付給乙方。雙方當事人還對與協(xié)議有關的其他事項進行了約定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）與張牧野（乙方）簽訂《補充確認書》，再次確認了上述協(xié)議。

2009年9月，張牧野在《南方都市報》開設專欄，以“天下霸唱”的名義陸續(xù)創(chuàng)作、發(fā)表《牧野詭事》（在報紙上使用的名稱為牧野之章）。2015年6月10日，張牧野（甲方）與北京向上霸唱傳媒有限公司（乙方）簽訂《文學作品專有許可使用合同》，約定張牧野將《鬼吹燈之牧野詭事》文字作品的改編權(quán)等權(quán)利授權(quán)許可乙方行使。2015年6月15日，北京向上霸唱傳媒有限公司（甲方）與東陽向上影業(yè)有限公司（以下簡稱東陽公司）（乙方）簽訂了《文學作品專有許可使用合同》，約定內(nèi)容與張牧野、北京向上霸唱傳媒有限公司間簽訂的《文學作品專有許可使用合同》的約定內(nèi)容一致。2016年1月15日，北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱愛奇藝公司）（甲方）與東陽公司（乙方）簽訂《超級季播劇?鬼吹燈之牧野詭事?聯(lián)合投資協(xié)議》，約定超級季播劇的名稱為《鬼吹燈之牧野詭事》第一季（暫定名，最終以實際播出為準）等。2016年11月16日，張牧野、東陽公司發(fā)表聯(lián)合聲明：網(wǎng)劇《鬼吹燈之牧野詭事》（暫命名）系經(jīng)原小說作品《鬼吹燈之牧野詭事》的作者、即小說作品的唯一原始著作權(quán)人張牧野（筆名：天下霸唱）合法授權(quán)，由東陽公司、愛奇藝公司聯(lián)合投資、制作。

上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司（以下簡稱玄霆徐州分公司）認為，其與玄霆公司簽訂《權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，受讓了《鬼吹燈I》《鬼吹燈II》（以下簡稱《鬼吹燈》系列作品）的著作權(quán)及相關衍生權(quán)利。《鬼吹燈》系列作品首發(fā)于“起點中文網(wǎng)”，獲得多項榮譽，具有極高的知名度，為知名商品；作品名稱“鬼吹燈”與該知名商品具有極強的指向性和聯(lián)系，為特有名稱。張牧野在授權(quán)東陽公司、愛奇藝公司將《牧野詭事》文字作品改編成涉案影視劇的過程中，未經(jīng)知名商品特有名稱權(quán)益人的許可，在《牧野詭事》作品前冠之以“鬼吹燈”標識，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名稱權(quán)益。愛奇藝公司、東陽公司作為涉案影視劇的制片者，在影視劇的名稱中使用“鬼吹燈”標識等，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名稱權(quán)益。張牧野、愛奇藝公司、東陽公司彼此間具有意思聯(lián)絡，共同實施了擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為。同時，愛奇藝公司在涉案影視劇的宣傳中大量使用“沒有牧野詭事就沒有鬼吹燈”“最正宗的鬼吹燈系列”等宣傳用語，構(gòu)成虛假宣傳行為。

張牧野辯稱，即使“鬼吹燈”標識構(gòu)成知名商品特有名稱，權(quán)益也應歸屬于張牧野而非玄霆徐州分公司；玄霆公司與張牧野針對《鬼吹燈》系列小說第二部簽訂的《協(xié)議書》中第4.2.5條的約定，限制了作者的創(chuàng)作自由，剝奪了作者對作品名稱可能享有的知名商品特有名稱權(quán)益，應屬無效。

法院認為

徐州中院一審認為：

關于“鬼吹燈”標識能否構(gòu)成知名商品特有名稱。《鬼吹燈》系列小說在中國境內(nèi)具有極高的市場知名度，為相關公眾廣為知悉，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。隨著“鬼吹燈”系列小說的知名度和影響力不斷攀升，“鬼吹燈”標識作為知名小說名稱也逐漸具備了區(qū)分不同小說的顯著性。時至今日，《鬼吹燈》系列小說已在相關公眾間具備了極高的知名度和影響力，“鬼吹燈”作為小說名稱亦同時與權(quán)利人的《鬼吹燈》（盜墓者的經(jīng)歷）、《鬼吹燈Ⅱ》作品建立起了穩(wěn)定的對應關系，具備了區(qū)別商品來源的顯著特征，構(gòu)成了《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項所規(guī)定的“特有名稱”。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同類別的商品上將“鬼吹燈”標識申請為注冊商標，但國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）均以“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標易產(chǎn)生不良影響”為由予以了駁回。愛奇藝公司、東陽公司、張牧野亦以此為由主張“鬼吹燈”標識無法構(gòu)成知名商品特有名稱。但一審法院認為，商標審查系個案審查，相同或類似的標識在某一或某些申請中獲得商標注冊核準與否的事實，不能成為其在其他申請中當然獲得商標注冊核準與否的依據(jù)，眾多帶有“鬼”字的標識已經(jīng)被合法注冊為商標的事實也對此予以了印證。況且國家商標局作出的上述駁回“鬼吹燈”商標注冊的通知，均未經(jīng)過國家工商行政管理總局商標評審委員會復審及人民法院生效法律文書的確認。同時，某些標識在某一或某些商品類別上申請注冊，具有不良影響，但在其他類別的商品上申請注冊則不會產(chǎn)生不良影響，同一標識在申請商標注冊時，是否具有不良影響，有時與商品類別有關。因此國家商標局的駁回通知不能當然成為本案認定是否構(gòu)成知名商品特有名稱的依據(jù)。“鬼吹燈”標識作為小說名稱是否具有封建迷信色彩，仍應從“鬼吹燈”一詞的起源、作者在創(chuàng)作時使用“鬼吹燈”一詞的目的、相關公眾的一般認知、“鬼吹燈”標識作為涉案小說名稱是否會對社會公共利益和公共秩序造成消極負面影響等方面予以綜合判定。

關于如何確定知名商品特有名稱歸屬。對于已經(jīng)構(gòu)成知名商品的特有名稱而言，對商品知名、商品名稱特有是否進行了長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應當成為判斷其是否為該權(quán)益主體的標準。對商品知名、商品名稱特有做出貢獻的主體享有該權(quán)益，反之則不應成為該權(quán)益的主體。玄霆公司對《鬼吹燈》系列小說長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的宣傳、運營產(chǎn)生的后果是，使《鬼吹燈》系列小說從“非知名商品”到“知名商品”，“鬼吹燈”作為小說名稱從“不具有顯著特征”到“具有顯著特征”。張牧野沒有對《鬼吹燈》系列小說進行長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的宣傳、運營。玄霆公司才是知名商品特有名稱的貢獻主體，“鬼吹燈”作為小說名稱的知名商品特有名稱應歸屬于玄霆公司。玄霆徐州分公司通過受讓行為成為了知名商品特有名稱權(quán)益的主體。

愛奇藝公司、東陽公司、張牧野共同實施了擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為，應當共同承擔停止侵權(quán)、賠償損失及合理維權(quán)費用的民事責任。愛奇藝公司同時實施了虛假宣傳行為，亦應承擔停止侵權(quán)、賠償損失及維權(quán)合理費用的民事責任。綜上，一審法院判決：愛奇藝公司、東陽公司、張牧野立即停止擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為，即立即停止在《牧野詭事》網(wǎng)劇、片花中使用“鬼吹燈”作為商品名稱的行為；愛奇藝公司賠償玄霆徐州分公司150萬元，東陽公司、張牧野就其中的110萬元承擔連帶賠償責任；愛奇藝公司、東陽公司、張牧野賠償玄霆徐州分公司合理開支8萬元；駁回玄霆徐州分公司的其他訴訟請求。愛奇藝公司、東陽公司、張牧野不服一審判決，向江蘇高院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

關于“鬼吹燈”標識構(gòu)成知名商品特有名稱。第一，“鬼吹燈”作為涉案系列作品名稱或其中的一部分具有合法性和正當性。除認同一審的有關判決理由外，二審法院認為涉案《鬼吹燈》系列小說的發(fā)表、出版發(fā)行以及相關網(wǎng)劇的發(fā)行，得以通過版權(quán)、廣電等主管部門的審核和行政許可，也進一步印證了“鬼吹燈”標識作為涉案系列小說和涉案網(wǎng)劇的名稱或名稱的主要部分并不具有封建迷信色彩。可見，標識作為作品的名稱其具體含義及是否具有不良影響需要結(jié)合該作品的內(nèi)容綜合判斷，這與作為區(qū)分商品和服務來源的商標能否注冊的判斷標準有著本質(zhì)不同。故商標主管機關基于商標注冊原則，作出關于“鬼吹燈”標識具有不良影響而不予注冊的決定，并不影響本案“鬼吹燈”標識可以構(gòu)成知名商品特有名稱的認定。第二，“鬼吹燈”涉案系列作品具有較高市場知名度是客觀事實。本案中，大量證據(jù)證明“鬼吹燈”涉案系列作品具有較高市場知名度，對相關公眾而言，“鬼吹燈”標識與該系列小說建立了穩(wěn)定的對應關系，具備了區(qū)分不同小說的顯著性。綜上，二審法院認定“鬼吹燈”標識構(gòu)成知名商品特有名稱，首先是基于涉案系列作品知名度的客觀事實；其次，考慮“鬼吹燈”標識本身不具有違法性，其作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分在版權(quán)、廣電等主管部門得到審核和行政許可；最后，基于“鬼吹燈”標識作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分經(jīng)過長期使用形成了《反不正當競爭法》應予保護的法益。

關于“鬼吹燈”標識作為涉案《鬼吹燈》系列小說特有名稱的相關權(quán)益應歸屬玄霆公司。首先，涉案《協(xié)議書》并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。至于涉案《協(xié)議書》第4.2.5條還約定：“在本協(xié)議有效期內(nèi)及本協(xié)議履行完畢后，乙方(張牧野)不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創(chuàng)作作品或作為作品中主要章節(jié)的標題。”對于該約定是否限制了張牧野再創(chuàng)作的人身權(quán)利，二審法院認為，從內(nèi)容來看，該條款應當解釋為，其限制的是張牧野在使用其本名、筆名或其中任何一個創(chuàng)作作品時，不得同時使用與《鬼吹燈》涉案作品名稱相同或相似的名稱，作為其將來所創(chuàng)作作品的名稱或主要章節(jié)的標題。由此可見，該條款約定并未限制張牧野使用其本名、筆名創(chuàng)作同類型懸疑盜墓類題材的作品以及其他題材作品，只是限制其不得使用“鬼吹燈”作為作品名稱或主要章節(jié)標題。故上述約定僅針對作品名稱和標題，并不針對張牧野所有的創(chuàng)作活動和創(chuàng)作內(nèi)容，亦不違背《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)作的立法宗旨。其次，涉案《協(xié)議書》對雙方權(quán)利和義務的約定符合公平原則。本案中，玄霆公司的商業(yè)模式為：在發(fā)現(xiàn)有潛力的作品后，與作者簽訂授權(quán)協(xié)議或著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，之后對作品進行商業(yè)改編、開發(fā)和推廣，進而獲取作品成功運營后的收益。這也是互聯(lián)網(wǎng)時代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中一種常見的商業(yè)模式。在這一過程中，玄霆公司前期需要進行大量的投入如作品的購買成本、宣傳推廣成本等。如果商業(yè)運營成功，固然能獲得較高的收益；反之，作品推廣失敗，商業(yè)風險亦由玄霆公司自行承擔。綜上所述，鑒于涉案《協(xié)議書》不違反《著作權(quán)法》禁止性規(guī)定，協(xié)議合法有效，雙方均應基于誠實信用原則依法履行合同。本案中，張牧野在簽訂合同時理應知曉協(xié)議作品著作權(quán)相關財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的法律后果，因而其不能在玄霆公司商業(yè)運營成功后又違反當初約定，主張“鬼吹燈”標識的相關權(quán)益歸己所有。在此，二審法院強調(diào)當事人應當遵守作品財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定，維護契約精神，體現(xiàn)了促進網(wǎng)絡原創(chuàng)文學合法商業(yè)模式發(fā)展的基本價值導向。二審法院遂駁回上訴，維持原判。

典型意義

本案系一起新類型不正當競爭糾紛，涉及“鬼吹燈”系列知名作品名稱的反不正當競爭法保護問題，被評為2019年十大娛樂法案例之一。本案中，玄霆公司與本案被告之一張牧野簽訂有關于“鬼吹燈”系列小說的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓了張牧野除人身權(quán)以外的著作財產(chǎn)權(quán)。經(jīng)過玄霆公司的商業(yè)運營，“鬼吹燈”系列小說獲得了極高市場知名度，產(chǎn)生了巨大經(jīng)濟效益。于是，市場上一些主體紛紛利用“鬼吹燈”標識的影響，爭相獲取相應的經(jīng)濟利益。

本案判決的典型意義在于：

1.明確認定了作品名稱可以作為知名商品特有名稱或者新修訂反不正當競爭法中有一定影響的商業(yè)標識給予保護。一、二審判決從司法解釋中“知名商品”認定標準出發(fā)，以作品經(jīng)過權(quán)利人長期、廣泛、持續(xù)、大規(guī)模的使用、宣傳，具有較高的知名度和影響力，能夠產(chǎn)生較大商業(yè)價值，其名稱與作品之間建立了穩(wěn)定的對應關系，具備了區(qū)分不同小說的顯著性等作為衡量標準來認定作品為知名商品，其名稱成為特有名稱。

2.從作品與商標的本質(zhì)特性出發(fā)，明晰了商標注冊審查中的“不良影響”對作品名稱作為知名商品特有名稱保護的影響。本案被告認為，“鬼吹燈”一詞帶有封建迷信色彩，相應的“鬼吹燈”商標申請被商標主管機關以不良影響為由多次駁回，故不能構(gòu)成知名商品特有名稱。對此，一、二審判決明確認為，作品名稱是否具有不良影響的認定與作為區(qū)分商品和服務來源的商標能否注冊的判斷標準有著本質(zhì)不同。國家商標局的駁回通知不能當然成為認定作品名稱不構(gòu)成知名商品特有名稱的依據(jù)。“鬼吹燈”標識作為小說名稱是否具有封建迷信色彩，仍應從“鬼吹燈”一詞的起源、作者在創(chuàng)作時使用“鬼吹燈”一詞的目的、相關公眾的一般認知、“鬼吹燈”標識作為涉案小說名稱是否會對社會公共利益和公共秩序造成消極負面影響等方面予以綜合判定。這種裁判思路事實上回歸了作品本質(zhì)屬性。

3.結(jié)合契約自治，并以對作品名稱知名度形成的貢獻度來確認知名作品名稱相關權(quán)益的歸屬。一、二審判決除依據(jù)雙方協(xié)議約定外，還明確：對于已經(jīng)構(gòu)成知名商品的特有名稱而言，對商品知名、商品名稱特有是否進行了長期、廣泛、持續(xù)、大規(guī)模的使用、宣傳，應當成為判斷其是否為該權(quán)益主體的標準。對商品知名、商品名稱特有做出貢獻的主體享有該權(quán)益，反之則不應成為該權(quán)益的主體。根據(jù)這一標準，判決最終認定玄霆公司享有“鬼吹燈”名稱相關權(quán)益。

4.從網(wǎng)絡時代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展常見商業(yè)運營模式來認定知名作品名稱權(quán)益的歸屬，有利于促進這種商業(yè)模式發(fā)展。一、二審判決明確了互聯(lián)網(wǎng)時代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展常見的商業(yè)運營模式為：在發(fā)現(xiàn)有潛力的作品后，與作者簽訂授權(quán)協(xié)議或著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，之后對作品進行商業(yè)改編、開發(fā)和推廣，進而獲取作品成功運營后的收益。因此，本案判決是對這種常見商業(yè)模式及商業(yè)慣例的認可，有助于激發(fā)網(wǎng)絡文化商業(yè)模式運營者的積極性，從而促進這一新型商業(yè)模式的健康發(fā)展。

5.明確將作品名稱使用權(quán)與具有作者人身屬性的署名權(quán)相區(qū)分，從而并不限制作者利用其本名或筆名再創(chuàng)作的自由。

本案的判決，劃清了著作權(quán)法領域作者的創(chuàng)作貢獻與反不正當競爭法領域?qū)⑵胀ㄗ髌放嘤芍髌返纳虡I(yè)貢獻的界限，體現(xiàn)了促進互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下文化的傳播與發(fā)展、促進網(wǎng)絡原創(chuàng)文學合法商業(yè)模式發(fā)展、促進作者、網(wǎng)站、平臺等相關主體間利益平衡的基本價值導向，對類似案件的處理具有借鑒意義。

07

基于惡意投訴申請先予恢復被刪除網(wǎng)絡銷售鏈接案

——鄭州曳頭網(wǎng)絡科技有限公司與丁曉梅、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司等侵害外觀設計專利權(quán)先予執(zhí)行案

案件信息

案號：南京中院（2019）蘇01民初687號

申請人：鄭州曳頭網(wǎng)絡科技有限公司

被申請人：浙江天貓網(wǎng)絡有限公司、丁曉梅等

裁判要旨

因權(quán)利人向網(wǎng)購平臺投訴或起訴平臺內(nèi)的銷售商侵害其知識產(chǎn)權(quán)，平臺斷開相關商品的銷售鏈接，銷售商申請法院裁定要求網(wǎng)絡平臺先予恢復銷售鏈接的，人民法院應當綜合審查銷售商品侵權(quán)的可能性、是否給銷售商造成難以彌補的損害、銷售商提供擔保情況、刪除或恢復鏈接是否有損社會公共利益等事實和法律要件，決定是否應當先予恢復被刪除的鏈接。

基本案情

丁曉梅以鄭州曳頭網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱曳頭公司）、南通蘇奧紡織品有限公司（以下簡稱蘇奧公司）在天貓網(wǎng)購平臺上銷售的產(chǎn)品侵害其外觀設計專利權(quán)為由，將曳頭公司、蘇奧公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司（以下簡稱天貓公司）訴之南京中院。因丁曉梅向天貓公司投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品在天貓網(wǎng)購平臺的銷售鏈接。在前述侵害外觀設計專利權(quán)糾紛一案審理過程中，曳頭公司向南京中院申請先予恢復被刪除的鏈接，理由為：被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利外觀設計之間的相同點在于蚊帳可折疊骨架的整體形狀，不同點在于蚊帳布的形狀和圖案；其中，相同點部分為現(xiàn)有設計；不同點部分可以視為涉案外觀設計的設計要點，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有使用涉案專利的設計要點部分。因此，曳頭公司認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案外觀設計專利權(quán)的保護范圍，其制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。同時，由于丁曉梅的投訴，天貓公司刪除了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售鏈接。而被訴侵權(quán)產(chǎn)品為蚊帳，系夏季季節(jié)性產(chǎn)品，目前處于銷售旺季。在銷售鏈接被刪除之前，該產(chǎn)品已經(jīng)做到同類產(chǎn)品第一名的位置，即將到來的“6.18”活動是繼“雙11”之后的第二個大型夏季銷售推廣活動，刪除銷售鏈接嚴重影響曳頭公司的銷售。而且，本案審理程序?qū)⒊掷m(xù)很長一段時間才能終結(jié)。不恢復鏈接將對曳頭公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成難以彌補的損失。因此，為了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請法院裁定要求天貓公司先予恢復被訴侵權(quán)產(chǎn)品在其所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺上的全部銷售鏈接。

法院認為

南京中院經(jīng)審查認為：

首先，天貓公司對丁曉梅的投訴依規(guī)依法進行了處理。天貓公司接到丁曉梅的投訴后，天貓公司一方面聽取了投訴商家和被投訴商家的意見，另一方面又由其關聯(lián)公司委托第三方對侵權(quán)行為能否成立進行評判，并認為被訴侵權(quán)行為不成立，故未對銷售鏈接采取刪除等措施。丁曉梅在提起本案訴訟后，再次投訴，堅持認為天貓公司應當采取刪除鏈接等必要措施。天貓公司遂采取了刪除銷售鏈接之措施。

其次，曳頭公司制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。根據(jù)當事人舉證、質(zhì)證及侵權(quán)比對的情況，并結(jié)合丁曉梅另一項“便攜式嬰幼兒折疊蚊帳”實用新型專利已被宣告無效等事實，法院初步認為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。

第三，不恢復銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽和口碑的積累以及時機的把握。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強的季節(jié)性，且構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。因此，若不及時恢復被刪除的銷售鏈接可能造成曳頭公司及其被訴侵權(quán)產(chǎn)品所積累的商譽和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機會的喪失，可能造成難以彌補的損失。

第四，曳頭公司提供了一定的擔保。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售具有較強的季節(jié)性，曳頭公司根據(jù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品之前每月銷售額的適當倍數(shù)乘以恢復鏈接后大概的銷售月份計算出一個數(shù)額，據(jù)此提供了現(xiàn)金擔保，并保證若被認定侵權(quán)成立所可能承擔的賠償責任能夠得到實現(xiàn)。天貓公司亦承諾可以及時提供恢復鏈接后被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有銷售記錄，以供計算賠償?shù)戎谩?/span>

南京中院認為，曳頭公司的申請符合法律規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規(guī)定，裁定：天貓公司立即恢復曳頭公司涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品“遮光U型蚊帳”和“升級U型蚊帳”在天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接。

該裁定作出后，被申請人未申請復議。

典型意義

該案被業(yè)界稱為國內(nèi)首例“反向行為保全”案，在業(yè)內(nèi)引起強烈反響。與通常由專利權(quán)人為及時制止侵權(quán)行為而向法院申請行為保全即臨時禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人向法院申請先予恢復被刪除的電子商務網(wǎng)絡銷售鏈接并獲得法院支持。一般而言，天貓等網(wǎng)絡購物平臺會根據(jù)商家的投訴材料和被投訴人的申訴材料，依據(jù)其平臺知識產(chǎn)權(quán)投訴處理規(guī)則和程序，決定維持現(xiàn)狀，或者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。但是，一旦投訴商家提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，網(wǎng)絡購物平臺通常會采取刪除銷售鏈接等措施。權(quán)利人向網(wǎng)絡購物平臺投訴，要求其采取斷開銷售鏈接等措施，類似于民事訴訟中申請行為保全措施（臨時禁令）。而法院根據(jù)相對人申請，裁定先予恢復被刪除的銷售鏈接，被業(yè)界稱之為“反向行為保全”。

本案裁定先予恢復鏈接的重要意義在于及時有效防止刪除鏈接給平臺內(nèi)經(jīng)營者可能造成的難以彌補的損失，解決電子商務中的惡意投訴問題，促進電子商務健康發(fā)展，并彌補現(xiàn)有立法不足，具有重要的法律適用和立法價值，以及迫切的現(xiàn)實意義。同時，為進一步探討先予執(zhí)行與行為保全制度的適用條件，完善相關法律制度，提供了實踐樣本和新啟示、新思考。具體體現(xiàn)在：

1.有效防止被投訴人損失進一步擴大。當前，被投訴或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售很大程度上依賴于商譽和口碑積累以及銷售時機的把握。盡管法院最終判決將還被訴侵權(quán)人以公道，但網(wǎng)絡交易瞬息萬變特別是網(wǎng)絡客戶特有的粘性，往往使得被斷開的銷售鏈接可能給被訴侵權(quán)人造成難以彌補的損失，特別是一些特殊商品具有較強的季節(jié)性。在銷售旺季，若不及時恢復被刪除的銷售鏈接，可能造成被投訴人或其被訴產(chǎn)品所積累的商譽和口碑的持續(xù)消減和損失，以及交易機會的喪失，造成難以彌補的損失。本案即是夏季蚊帳這一特殊商品，且刪除鏈接是在“6.18”大型網(wǎng)絡購物推廣活動之前這一關鍵時間點。因此，法院在6月14日及時下達了先予恢復被刪除鏈接的裁定，起到了積極效果。

2.彌補現(xiàn)有《電子商務法》規(guī)定的不足。電子商務平臺針對當事人投訴，要向被投訴人通知，然后待被投訴人申訴后，將申訴材料轉(zhuǎn)通知給投訴人。《電子商務法》第四十三條給予投訴人“十五日等待期”以決定是否撤回投訴或向法院起訴等。此時，網(wǎng)購平臺才可能決定是否恢復被刪除或斷開的鏈接。如上所述，經(jīng)過如此程序和期間，可能使網(wǎng)絡銷售商喪失商機，造成其難以彌補的損失，尤其是針對銷售旺季的熱銷品。在這方面，《電子商務法》存在明顯缺陷，無法解決這一迫切的現(xiàn)實問題。而南京中院的反向行為保全裁定創(chuàng)新并有效解決了這一難題。

3.有效阻卻惡意投訴。當前網(wǎng)絡購物平臺上同業(yè)競爭者利用《電子商務法》規(guī)定的不足進行惡意投訴，實現(xiàn)不正當競爭目的的情形較為常見。本案可以有效解決這一困境，有利于促進電子商務健康發(fā)展。

08

明知無正當權(quán)利基礎仍起訴他人的惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟案

——宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司訴宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠惡意提起知識產(chǎn)權(quán)損害責任糾紛案

案件信息

案號：南京中院(2017)蘇01民初1368號

江蘇高院（2018）蘇民終119號

原告：宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司

被告：宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠

裁判要旨

1．行為人利用外觀設計專利授權(quán)不實質(zhì)審查等制度設計，違反《專利法》第二十三條第三款的規(guī)定，有意將他人在先注冊商標作為其申請外觀設計專利的一部分，在侵害他人合法權(quán)利的基礎上獲得形式上“合法”的知識產(chǎn)權(quán)。該權(quán)利不具有實質(zhì)意義上的正當性。

2.行為人明知其獲得的知識產(chǎn)權(quán)不具有實質(zhì)意義上正當性，仍以該形式上合法的知識產(chǎn)權(quán)對他人提起侵權(quán)訴訟并訴請賠償，系違反民事訴訟誠信原則，濫用訴訟權(quán)利的惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為，應當承擔賠償由此給他人造成的損失等法律責任。

基本案情

2013年7月10日，宿遷市洋河鎮(zhèn)御緣釀酒廠（以下簡稱御緣釀酒廠）員工李志兵向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了ZL201330319767.7“酒盒（中國夢傳奇3）”、ZL201330319762.4“酒盒（中國夢傳奇6）”、ZL201330319966.8“酒盒（中國夢傳奇9）”、ZL201330319766.2“酒瓶（中國夢傳奇9）”四件外觀設計專利（以下簡稱涉案專利），2013年12月4日獲得授權(quán)。后李志兵以獨占許可的方式許可御緣釀酒廠實施涉案專利。2016年6月，御緣釀酒廠以涉案專利獨占實施被許可人的身份，向南京中院提起（2016）蘇01民初858、859、860號三個案件訴訟，主張宿遷市洋河鎮(zhèn)天下秀酒業(yè)有限公司（以下簡稱天下秀公司）生產(chǎn)銷售的三種白酒產(chǎn)品侵害了其涉案專利權(quán)，并要求天下秀公司停止生產(chǎn)銷售并賠償損失。2016年12月，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會以涉案專利上標注的“洋河”與江蘇洋河酒廠股份有限公司（以下簡稱洋河酒廠）第1470448號注冊商標的“洋河”構(gòu)成相似商標，易使相關公眾對商品來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與第1470448號注冊商標的商品有特定的聯(lián)系，涉案專利與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，不符合專利法第二十三條第三款的規(guī)定，作出第30928、30929、30930、30937號《無效宣告請求審查決定書》，宣告上述四件外觀設計專利權(quán)全部無效。針對（2016）蘇01民初858、859、860號三個案件，南京中院依法裁定駁回了御緣釀酒廠的起訴。

天下秀公司認為御緣釀酒廠明知惡意獲得專利權(quán)，仍起訴天下秀公司侵權(quán)，屬于惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，要求御緣釀酒廠賠償其損失，包括律師費13.2萬元、差旅費3725元、專利無效宣告請求費4500元以及商譽損失共計30萬元。

天下秀公司以江蘇省宿遷市中級人民法院（2013）宿中知民初字第0047號判決書為證據(jù)。該判決書載明：2011年9月6日，南京市工商行政管理局建鄴分局的執(zhí)法人員接到洋河酒廠投訴，認為沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店銷售的御緣釀酒廠生產(chǎn)的“46度藍色典藏M6”“42度藍色典藏A9”等系列白酒的外包裝上均標有“中國洋河”或“江蘇洋河”字樣，“42度藍色典藏A9”白酒酒瓶外形與洋河酒廠生產(chǎn)的“夢之藍”酒瓶外形非常近似。2011年9月30日，南京市工商行政管理局建鄴分局對沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店作出行政處罰，責令沃爾瑪（江蘇）商業(yè)零售有限公司南京水西門大街分店立即停止侵權(quán)行為。同時，該判決書認定由于御緣釀酒廠在其生產(chǎn)銷售的“46度藍色典藏M6”“42度藍色典藏A9”“中國洋河5A級VIP專供酒”“中國洋河5A級夢之藍酒”等系列白酒的外包裝上均標有“中國洋河”或“江蘇洋河”字樣，“42度藍色典藏A9”白酒酒瓶外形與“夢之藍”酒瓶外形非常近似，侵犯了洋河酒廠享有的第1470448號“洋河”注冊商標專用權(quán)。天下秀公司主張，該判決中認定的事實早于御緣釀酒廠申請涉案專利的申請日；2014年1月7日御緣釀酒廠員工李銀久申請的名稱為“酒盒（中國夢紅色）”，專利號為201430003600.4的外觀設計專利中，停止突出使用“洋河”，而改用“江蘇洋河鎮(zhèn)”字樣。綜合以上事實，可以看出御緣釀酒廠明知其專利不符合授權(quán)條件，仍然起訴天下秀公司，主觀上具有明顯惡意。御緣釀酒廠認為該判決認定的是商標侵權(quán)，與外觀設計專利權(quán)無關。李志兵如何申請專利是其自主行為。御緣釀酒廠主觀上不存在惡意。

御緣釀酒廠提供了（2015）鎮(zhèn)知民初字第73號判決書、（2015）鎮(zhèn)知民初字第74號判決書、和解協(xié)議及保證書等證據(jù)。御緣釀酒廠主張上述證據(jù)可以證明，其針對涉案專利分別于2015年、2016年在鎮(zhèn)江市中級人民法院以及南京市中級人民法院進行維權(quán)，并得到鎮(zhèn)江市中級人民法院判決支持或與案外人達成和解，從而說明御緣釀酒廠此前合法擁有涉案專利權(quán)，訴訟是為了維權(quán)，主觀不存在惡意。天下秀公司認為，御緣釀酒廠將維權(quán)行為變成常規(guī)行為，對自己的權(quán)利狀況應具有更高的注意義務。

法院認為

南京中院一審認為：

所謂惡意訴訟，通常是指當事人以獲取非法或不正當利益為目的而故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，并致使相對人遭受損失的行為。

首先，御緣釀酒廠實施了向天下秀公司提起三起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為。其次，御緣釀酒廠具有過錯。御緣釀酒廠作為（2013）宿中知民初字第0047號判決的當事人，至遲在該判決生效時應明知本案所涉四外觀設計專利中的“洋河”字樣侵害了案外人的“洋河”商標權(quán)。且其在明知四涉案外觀設計專利不符合專利法第二十三條第三款規(guī)定的情況下，仍向天下秀公司提出知識產(chǎn)權(quán)訴訟，要求天下秀公司停止侵權(quán)和賠償損失，明顯有違民訴法規(guī)定的誠信原則，系對訴訟權(quán)利的濫用，具有明顯的惡意。再者，天下秀公司支出了律師費、專利無效宣告請求費、差旅住宿費等費用。以上均系直接損失，與御緣釀酒廠提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為存在因果關系。

綜上，一審法院判決御緣釀酒廠賠償天下秀公司140225元。一審判決后，御緣釀酒廠向江蘇省高級人民法院提起上訴。

江蘇高院二審認為：

惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是指行為人明知自己提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或者法律依據(jù)，仍以損害他人合法權(quán)益或者獲取非法利益為目的，故意針對他人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，造成他人損害的行為。判斷是否構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟應重點考量如下要件：1.行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或法律依據(jù)。常常表現(xiàn)為行為人沒有知識產(chǎn)權(quán)或者行為人雖然享有形式上“合法”的知識產(chǎn)權(quán)，但因該知識產(chǎn)權(quán)系惡意取得等多種原因而不具有實質(zhì)上的正當性。在惡意取得的情形下，一般而言是行為人在主觀上明知或者應當知道其形式上“合法”的知識產(chǎn)權(quán)系建立在侵害他人合法權(quán)利的基礎之上。2.行為人提起訴訟主觀上具有惡意。該主觀惡意主要表現(xiàn)為：行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，明知其提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或法律依據(jù)，且行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是以損害他人合法權(quán)益或者意圖使自己獲取非法利益作為目的。3.行為人惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成了損失，且損失與行為人惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有因果關系。

御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟的行為符合上述構(gòu)成要件，構(gòu)成惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟。

首先，御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟的權(quán)利基礎不具有正當性。御緣釀酒廠在涉案外觀設計專利中標注“洋河”字樣，已經(jīng)侵犯了洋河酒廠的在先注冊商標專用權(quán)。雖然由于我國外觀設計專利不進行實質(zhì)審查等原因使得御緣釀酒廠獲得了形式上“合法”的授權(quán)，在獲得專利授權(quán)后，又由于無人向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出無效宣告請求，致使涉案四個外觀設計專利在近三年的時間內(nèi)保持著形式上的“合法”狀態(tài)，但上述事實和狀態(tài)并不能改變涉案四個外觀設計專利權(quán)利基礎的不正當性。御緣釀酒廠將洋河酒廠合法持有的在先注冊商標以部分設計元素的形式嵌入外觀設計專利，該行為不但顯著違反了專利法明確規(guī)定、破壞專利制度秩序，同時也侵害了商標權(quán)人的合法權(quán)利、擾亂了正常的商標注冊、管理秩序，損害了公平競爭、健康有序的市場環(huán)境。

其次，御緣釀酒廠對于提起涉案三起訴訟據(jù)以主張的權(quán)利基礎不具有正當性，處于應有明確認知的主觀狀態(tài)。1.在（2013）宿中知民初字第0047號判決書中，宿遷市中級人民法院已經(jīng)認定御緣釀酒廠在其生產(chǎn)的白酒外包裝上標有“中國洋河”“江蘇洋河”字樣，侵犯了洋河酒廠的商標專用權(quán)。2.御緣釀酒廠與洋河酒廠均地處江蘇省宿遷市，且經(jīng)營項目均包含白酒，對洋河酒廠享有“洋河”注冊商標專用權(quán)以及“洋河”商標的市場影響力和知名度理當知曉。3.2014年1月7日，御緣釀酒廠法定代表人李銀久申請的名稱為“酒盒（中國夢紅色）”，專利號為201430003600.4的外觀設計專利中，未使用“江蘇·洋河”字樣而使用“江蘇洋河鎮(zhèn)”字樣。從涉案四個專利中“洋河”字樣到上述201430003600.4 號外觀設計專利中“洋河鎮(zhèn)”字樣的變化，進一步表明御緣釀酒廠對于產(chǎn)品包裝上標示“洋河”和“洋河鎮(zhèn)”字樣的不同指向和不同含義有著明確的認知。

再次，御緣釀酒廠在明知其權(quán)利基礎不具有正當性的前提下，仍然提起涉案三起訴訟并且意圖獲取不當利益。基于御緣釀酒廠對其據(jù)以起訴的權(quán)利基礎并不具備正當性持明確認知的主觀狀態(tài)，且以不正當?shù)臋?quán)利基礎受到侵害為由提出賠償訴請，故其訴訟行為仍具有惡意獲取不當利益的目的性。

最后，御緣釀酒廠惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為給天下秀公司造成了損失。御緣釀酒廠提起涉案三起訴訟后，天下秀公司被動參與訴訟，聘請律師并提起了涉案外觀設計專利的無效申請，支出了相應的律師費、無效宣告請求費及差旅費共計140225元，故其該部分費用的支出與御緣釀酒廠提起的涉案三起訴訟存在因果關系。

綜上，二審法院對一審判決予以維持。

典型意義

本案是一起典型的因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成損失引發(fā)的反賠案件。本案被告此前明知江蘇“洋河”白酒商標具有極高知名度，且因經(jīng)營假冒“洋河”商標的白酒被行政處罰和法院判決認定侵犯“洋河”商標專用權(quán)，仍利用外觀設計專利不實質(zhì)審查的制度設計，以“洋河”商標作為外觀設計元素申請獲得外觀設計專利。此后又以該缺乏正當合法性基礎的外觀設計專利起訴本案原告專利侵權(quán)，以牟取不正當利益。因此，這是一種典型的違反誠實信用原則，惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的行為。

本案典型意義在于通過判決明確了惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟行為的認定標準。即：1.行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或法律依據(jù)。常常表現(xiàn)為行為人沒有知識產(chǎn)權(quán)或者雖然享有形式上“合法”的知識產(chǎn)權(quán)，但因該知識產(chǎn)權(quán)系惡意取得等多種原因而不具有實質(zhì)上的正當性。2.行為人提起訴訟主觀上具有惡意。主要表現(xiàn)為：行為人明知其權(quán)利取得不具有正當性，明知其提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實或法律依據(jù)，仍提起訴訟。3.行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是以損害他人合法權(quán)益或者意圖使自己獲取非法利益為目的。包括獲得賠償金或惡意打擊競爭對手，獲取競爭優(yōu)勢和市場利益。4.行為人惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟給他人造成損失，且損失與惡意起訴間有因果關系。

本案判決嚴厲打擊了此類違反商業(yè)道德和誠信原則惡意取得形式上合法的知識產(chǎn)權(quán)，然后惡意起訴，惡意牟利的行為，對于推動誠信體系建設，凈化創(chuàng)新環(huán)境具有積極意義。

09

企業(yè)設計總監(jiān)與經(jīng)銷商合謀共同犯假冒注冊商標罪案

——被告人林某、沈某康、余某犯假冒注冊商標罪，被告人沈某娟犯假冒注冊商標罪、職務侵占罪案

案件信息

案號：常熟法院（2019）蘇0581刑初89號

蘇州中院（2019）蘇05刑終559號

公訴機關：江蘇省常熟市人民檢察院

被告人：沈某娟、林某、沈某康、余某

裁判要旨

企業(yè)員工在職期間與經(jīng)銷商合謀，內(nèi)外勾結(jié)，分工合作，共同犯罪，制造假冒權(quán)利人注冊商標的商品，并將假冒產(chǎn)品與正品混雜銷售牟利，構(gòu)成假冒注冊商標罪。其性質(zhì)十分惡劣、情節(jié)特別嚴重，依法應予嚴懲。

基本案情

被告人沈某娟原系波司登國際服飾（中國）有限公司（以下簡稱波司登公司）羽絨服產(chǎn)品中心設計總監(jiān)，負責產(chǎn)品設計研發(fā)工作，掌握“波司登”羽絨服的最新款式及面輔料參數(shù)等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽絨服在遼寧省丹東市的經(jīng)銷商，擁有相應的銷售渠道。2017年下半年，被告人林某、沈某娟預謀通過假冒“波司登”系列注冊商標的羽絨服牟利，具體方式為：被告人沈某娟獲取羽絨服的樣衣和參數(shù)，由其委托被告人沈某康具體負責加工事宜，被告人林某負責出資并將所制羽絨服摻雜在正品中銷售。此后，由被告人沈某康提供面料、輔料，并委托任某某、李某某（均已另案判處）、被告人余某加工了假冒“波司登”系列注冊商標的六款羽絨服，每款均為500件，共計3000件，非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣1115000元。其中，被告人余某在位于江蘇省泰興市黃橋鎮(zhèn)的羽絨服加工作坊假冒了其中三款假冒“波司登”系列注冊商標的羽絨服，每款500件，共計1500件，貨值達人民幣585000元，收取加工費人民幣160000余元。

加工完成后，被告人沈某康通過物流將上述2240件假冒“波司登”注冊商標的羽絨服配送至被告人林某的經(jīng)營場所，并由被告人林某對外銷售，260件則由被告人余某自行處理，另外494件由被告人沈某康予以藏匿，剩余的則由沈某康處理。案涉羽絨服與正品“波司登”羽絨服的用料及款式完全一樣，并且?guī)в小安ㄋ镜恰逼放茦俗R。經(jīng)鑒定，上述羽絨服均為假冒注冊商標的商品。

被告人沈某娟在波司登公司任職期間還利用其管理下屬部門樣衣生產(chǎn)、加工、儲存的職務便利，指使他人將該中心技術(shù)部的“波司登”羽絨服共135件，通過快遞郵寄給被告人林某銷售牟利，上述羽絨服的價值共計人民幣202365元。

法院認為

常熟法院一審認為：

被告人林某、沈某娟、沈某康、余某未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣1115000元，情節(jié)特別嚴重，其行為均構(gòu)成假冒注冊商標罪，均應依法予以懲處。被告人沈某娟利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務侵占罪，應依法予以懲處。被告人沈某娟在判決宣告前犯數(shù)罪，依法應數(shù)罪并罰。在假冒注冊商標的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，均系主犯，均應按照其所參加的全部犯罪處罰；被告人余某起次要作用，系從犯，應當減輕處罰。被告人沈某康主動投案并如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。被告人沈某娟、余某到案后如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。公訴機關指控被告人林某、沈某娟、沈某康、余某犯假冒注冊商標罪的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名正確，提請的相關量刑情節(jié)成立，予以采納。對于被告人沈某娟的辯護人提出的被告人沈某娟系初犯、到案后如實供述、主動賠償被害人全部經(jīng)濟損失并取得諒解、主動繳納罰金并已退賠職務侵占的財物、有悔罪表現(xiàn)的辯護意見，被告人沈某康的辯護人提出的被告人沈某康系初犯、自首以及主動繳納部分罰金、有悔罪表現(xiàn)的辯護意見，以及被告人余某的辯護人提出的被告人余某系初犯、到案后如實供述以及繳納部分罰金、有悔罪表現(xiàn)的辯護意見，經(jīng)查屬實，亦予以采納。

據(jù)此，一審法院依法判決：一、被告人林某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2022年9月19日止；罰金于本判決生效后立即繳納。）二、被告人沈某娟犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯職務侵占罪，判處有期徒刑九個月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣三十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2021年12月19日止；罰金已繳納。）三、被告人沈某康犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣三十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2021年7月25日止；罰金已繳納人民幣十萬元，剩余罰金人民幣二十萬元于本判決生效后立即繳納。）四、被告人余某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2020年10月9日止；罰金已繳納人民幣五萬元，剩余罰金人民幣二十五萬元于本判決生效后立即繳納。）五、暫扣于常熟市公安局的假冒“波司登”品牌羽絨服一千六百零七件（已扣除作為證物在案的四件）予以沒收，依法處理。

蘇州中院二審認為：

在假冒注冊商標的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，系主犯，應按照其所參加的全部犯罪處罰；被告人余某起次要作用，系從犯，應當減輕處罰。被告人沈某康主動投案并如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。被告人沈某娟、余某到案后如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。一審判決認定犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但對被告人余某判處與本案主犯相同的30萬元的罰金刑“有違罪責刑相適應”原則，應予以糾正。

二審法院判決：一、維持一審判決第一、二、三、五項；二、撤銷一審判決第四項；三、被告人余某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。

典型意義

本案系假冒注冊商標罪的一起典型案例，其特殊性在于企業(yè)高級職員在職期間與經(jīng)銷商合謀，內(nèi)外勾結(jié)，分工合作，共同犯罪，制造假冒權(quán)利人注冊商標的商品，并將假冒產(chǎn)品與正品混雜銷售牟利。涉案權(quán)利人“波司登”系中國乃至國際知名羽絨服品牌。被告人沈某娟原系波司登公司羽絨服產(chǎn)品中心設計總監(jiān)，掌握“波司登”羽絨服的最新款式及面輔料參數(shù)等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽絨服在遼寧省丹東市的經(jīng)銷商，兩被告人分別掌握正品“波司登”羽絨服的生產(chǎn)與銷售渠道，卻通過制造假冒“波司登”商標的羽絨服并摻雜在正品中銷售，牟取巨額不正當利益，性質(zhì)十分惡劣，情節(jié)特別嚴重，具有極大的社會危害性。

案件的典型意義在于：

一是通過判決嚴厲打擊了企業(yè)內(nèi)部人員與經(jīng)銷商“里應外合”侵害國際知名品牌的行為。掌握特定信息的內(nèi)部人員侵害本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)具有較強的隱蔽性和便利性，而掌握企業(yè)銷售渠道的經(jīng)銷商則可以直接接觸企業(yè)原有客戶，若兩者合謀，極易使消費者誤認為其所制售的商品系正品，會嚴重損害企業(yè)的商業(yè)信譽與經(jīng)濟利益，嚴重損害消費者利益，嚴重破壞市場規(guī)則和秩序。通過從嚴懲處本案被告，有力遏制了企業(yè)“內(nèi)鬼”嚴重違反商業(yè)道德，侵犯企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為，維護了公平有序的競爭秩序，體現(xiàn)了最嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的鮮明態(tài)度和堅定決心。

二是切實維護民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，保護民族品牌，有利于營造良好營商環(huán)境。本案被害人波司登公司是位于江蘇省常熟市的知名民營企業(yè)，系全國最大的羽絨服生產(chǎn)商，“波司登”為全國馳名商標、全球知名品牌。各被告人犯假冒注冊商標罪，情節(jié)特別嚴重。通過加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，從嚴懲治侵害民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的違法犯罪行為，保護了民營企業(yè)的合法權(quán)益，增強了民營企業(yè)培育民族品牌的信心，有利于營造良好的營商環(huán)境。

三是嚴格按照“罪責刑相適應”原則確定罰金金額。本案一審判決對四被告人做出了主從犯的區(qū)分認定，卻判處數(shù)額完全相同的罰金。二審法院根據(jù)各被告人的犯罪地位、量刑情節(jié)、主觀惡性、社會危害性、認罪悔罪態(tài)度等方面的區(qū)別，對從犯余某的罰金金額依法予以了調(diào)整，體現(xiàn)了刑法“罪責刑相適應”原則。

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特許經(jīng)營的被特許人假冒特許人商標構(gòu)成假冒注冊商標罪案

——被告人顧某某、張某、凌某某犯假冒注冊商標罪案

案件信息

案號：泰州中院（2019）蘇12刑初34號

公訴機關：江蘇省泰州市人民檢察院

被告人：顧某某、張某、凌某某

裁判要旨

被特許人未經(jīng)該商標注冊人許可，在同一種商品上使用與權(quán)利人注冊商標相同的商標，并在專賣店銷售，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成假冒注冊商標罪。雖然被告人簽訂了認罪認罰具結(jié)書，但因多名被告人分工合作作案，違法經(jīng)營數(shù)額巨大，且曾因銷售假冒該商標權(quán)人注冊商標的商品受過行政處罰后仍從事相同侵權(quán)行為，侵權(quán)違法性質(zhì)十分惡劣，應當控制從寬幅度，予以嚴懲。

基本案情

顧某某曾因銷售假冒“才子”服裝，于2015年4月7日被興化市市場監(jiān)督管理局沒收侵權(quán)商品，罰款人民幣二十萬元。

福建才子集團公司是“”注冊商標的所有人。該商標經(jīng)續(xù)展有效期至2028年12月13日。核定使用商品（25類）：襯衫、西服制服、褲子、領帶、鞋、服裝帶、童裝、針織品（服裝）、襪。2003年11月20日，該商標經(jīng)國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核準轉(zhuǎn)讓給福建才子集團有限公司。2008年12月24日，經(jīng)核準，受讓人變更為才子服飾股份有限公司。

2015年至2018年間，被告人顧某某、張某、凌某某等人為牟取非法利益，在未取得注冊商標所有權(quán)人授權(quán)的情況下，被告人顧某某伙同被告人凌某某到江蘇常熟及浙江濮院等地服裝市場購買“白胚”服裝，通過吳某（另案處理）制造假冒“才子”商標、吊牌等輔料，由被告人張某將假冒“才子”商標縫制于“白胚”服裝，后將假冒服裝和吊牌通過物流郵寄給被告人顧某某。被告人凌某某安排顧某、周某（均另案處理）在其父親凌正海位于興化市城堡新村18幢108室住處掛裝吊牌并包裝，后將假冒“才子”服裝在被告人顧某某、凌某某共同經(jīng)營的興化市英武中路6-8號、馬橋路25號等才子專賣店銷售。

2019年1月至4月間，公安機關依法分別從被告人顧某某、凌某某經(jīng)營的店鋪中查獲并扣押假冒“才子”服裝合計3949件，上述服裝吊牌銷售價總計人民幣6578667元。按照被告人顧某某從才子服飾股份有限公司的產(chǎn)品批發(fā)價計算總計為人民幣2368320.12元。

被告人顧某某、張某、凌某某被抓獲歸案后如實供述自己的罪行。

另查明，2009年以來，被告人顧某某與才子服飾股份有限公司（以下簡稱“才子公司”）簽訂特許經(jīng)營合同，以吊牌價的80%確定全國統(tǒng)一供貨零售價，在此基礎上以4.5折購進正品“才子”品牌服裝并在泰州市興化地區(qū)銷售。

2015年1月22日，興化市市場監(jiān)督管理局接到舉報后，查處了以被告人顧某某、凌某某的名義領取營業(yè)執(zhí)照的店鋪，當場查獲假冒“才子”品牌的褲子128條并予以沒收，并分別以興化市市場監(jiān)督管理局興市監(jiān)（工商）案字第00082號、第00084號行政處罰決定書對被告人凌某某、顧某某分別處以200000元的罰款。

法院認為

被告人顧某某、張某、凌某某未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了假冒注冊商標罪，被告人顧某某、張某、凌某某在實施犯罪行為時具有刑事責任能力，依法應當承擔相應的罪責。公訴機關指控各被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，指控的罪名正確。

被告人顧某某、凌某某曾因知識產(chǎn)權(quán)違法行為受到行政處罰，其再次因侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪，依法從重處罰。被告人顧某某、張某、凌某某系共同犯罪，被告人顧某某、張某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人顧某某、張某應當按照所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰，被告人凌某某應當從輕或減輕處罰。被告人顧某某、凌某某、張某歸案后，如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人顧某某、凌某某、張某自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰，可以依法從寬處理。

關于被告人顧某某所持非法經(jīng)營數(shù)額計算方法及適用緩刑的自我辯護意見，法院認為，公訴機關在結(jié)合被告人張某的辯護請求時已經(jīng)考慮到被告人顧某某的實際銷售狀況，對于偵查機關扣押的侵權(quán)服裝從有利于被告人的角度出發(fā)，以才子服飾股份有限公司給予被告人顧某某的批發(fā)價作為計算其非法經(jīng)營數(shù)額的基礎，符合法律規(guī)定；被告人顧某某犯罪情節(jié)屬于特別嚴重，不符合判處緩刑的條件。

關于辯護人尹明、葉立進律師的辯護意見，法院認為，一、關于侵權(quán)服裝數(shù)量認定事實不清、證據(jù)不足的問題。從偵查卷中已經(jīng)反映出才子服飾股份有限公司的原鑒定人員及相關人員存在包庇嫌疑，且才子服飾股份有限公司已經(jīng)重新鑒定并提出了侵權(quán)服裝的價值，對此辯護意見不予采信；二、關于本案犯罪涉及的非法經(jīng)營數(shù)額的認定問題，前已有闡述，對此辯護意見不予采信；三、關于被告人顧某某是否構(gòu)成自首的問題，根據(jù)偵查機關的反映，被告人顧某某系被抓獲歸案的，且在第一次訊問時也沒有如實交代全部犯罪事實，對于此辯護意見，不予采信；四、關于辯護人認為判處被告人顧某某緩刑的辯護意見，亦不予采信；五、辯護人關于被告人顧某某有悔罪表現(xiàn)、自愿認罪認罰，建議從輕處罰的意見，予以采信。

關于辯護人王朋律師的辯護意見，法院認為，被告人張某從吳雅雯處取得涉案商標，擅自縫于服裝之上，并郵寄至被告人顧某某指定地點，在假冒注冊商標犯罪中起了主要作用，因此將其定為主犯，定性準確，對該辯護意見不予采信。在量刑時，法院將結(jié)合其在共同犯罪中的作用及犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和對社會的危害程度及公訴機關的意見等量刑因素，依法決定其應得刑罰。

據(jù)此，法院判決被告人顧某某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑四年二個月，并處罰金人民幣七十萬元；判決被告人張某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二十萬元；判決被告人凌某某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。扣押的假冒他人注冊商標的標識（包括從服裝上清除的標識），由暫存機關予以銷毀，對于去除標識后的服裝3949件、扣押的各被告人的手機（被告人顧某某：蘋果X手機1部；被告人張某：vivoX6D手機1部；被告人凌某某：蘋果Iphone6s手機1部）予以沒收，上繳國庫。對各被告人的違法所得予以追繳，上繳國庫。

判決后，被告人未提起上訴。

典型意義

本案是一起被特許人在特許經(jīng)營期間與他人分工合作共同犯罪，且在曾因相同違法行為受到行政處罰后仍繼續(xù)從事制售假冒特許人注冊商標商品的典型案例。“才子”商標在服裝領域具有較高知名度。被告人顧某某與才子公司長期簽訂特許經(jīng)營合同并在當?shù)亻_設專賣店銷售“才子”服裝。其在專賣店銷售假冒“才子”服裝被行政處罰后仍繼續(xù)與其他被告人分工合作，通過購買“白胚”服裝加貼假冒“才子”商標、吊牌等方式大規(guī)模生產(chǎn)、銷售假冒“才子”服裝牟取非法利益，非法經(jīng)營數(shù)額巨大。即使被公安查扣的假冒服裝的吊牌銷售價總計6578667元，按照被告人顧某某從才子公司的產(chǎn)品批發(fā)價計算也達2368320.12元。因此，被告人侵權(quán)性質(zhì)十分惡劣、情節(jié)特別嚴重，顧某某雖然簽署了認罪認罰具結(jié)書，但法院從嚴控制從寬幅度，判處其有期徒刑四年二個月，處以罰金七十萬元，并根據(jù)其他被告人在共同犯罪中的作用及犯罪情節(jié)分別判處相應刑罰。本案判決體現(xiàn)了嚴厲打擊假冒注冊商標犯罪行為，維護誠信經(jīng)營市場經(jīng)濟秩序的價值導向，也體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事司法政策。