【裁判摘要】

　　利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經營活動，情節嚴重的，屬于《中華人民共和國刑法》第二百二十五條中規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應以非法經營罪定罪處罰。

　　公訴機關：江蘇省南京市江寧區人民檢察院。

　　被告人：董杰。因本案于2008年1月15日被逮捕。

　　被告人：陳珠。因本案于2007年12月8日被取保候審。

　　江蘇省南京市江寧人民檢察院以被告人董杰、陳珠犯非法經營罪向江蘇省南京市江寧區人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2006年以來，被告人董杰、陳珠在玩網絡游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家代練升級并可以從中牟利，遂購買了數十臺電腦，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和電信寬帶，向他人購買“外掛”經營代練升級。2006年9月至2007年春節，董杰、陳珠雇傭人員在其居住地，通過使用向他人購得的名為“小金魚”的“外掛”幫助《熱血傳奇》游戲玩家升級并牟利。2007年3月，董杰、陳珠又通過互聯網向他人購得名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，以“土人部落”工作室的名義，雇傭員工在上海盛大網絡發展有限公司經營的《熱血傳奇》游戲中以80元／周、300元／月的價格幫助玩家使用“冰點傳奇”“外掛”程序代練升級，先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，接受來自全國各地游戲玩家匯入的資金人民幣1 989 308.6元。因董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務器端之間的通訊協議，使盛大公司計算機系統中的客戶認證功能喪失，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行。同時，又因破壞了網絡游戲規則的均衡和公平，引起了眾多游戲玩家的不滿和投訴，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序。

　　被告人董杰辯稱：1．公訴機關指控的事實基本屬實，但對指控的犯罪不能認同。 2．自己以前的供述把部分責任推到妻子被告人陳珠身上，其實陳珠到2007年4、5月份才知道自己使用“冰點傳奇”“外掛”。陳珠與自己去勞務市場僅僅是招保姆。

　　被告人董杰辯護人的辯護意見為：公訴機關指控董杰構成非法經營罪證據不足、法律適用不當。理由如下：1．非法經營罪侵害的客體是國家對市場交易秩序的管理，而不能是對某一個企業生產經營秩序的侵犯。公訴機關指控董杰行為的危害后果是干擾了熱血傳奇游戲的正常運行，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序，故指控董杰犯罪行為的危害后果與其指控的罪名是相互矛盾的。2．《刑法》第225條所規定的“違反國家規定”只能是國家關于市場交易秩序管理的有關規定，公訴人在法庭辯論中所提出的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《計算機信息系統安全保護條例》和《信息網絡傳播權保護條例》均不是國家關于市場交易秩序管理的法律法規，不能作為指控董杰構成非法經營罪的法律規定。3．董杰的行為也不符合上述公訴人所提的上述三個法規中所稱的可構成犯罪的行為。

　　被告人陳珠辯稱：自己當時懷孕沒有參與被告人董杰的事情，公安機關提取的 QQ聊天記錄不能證明自己參與，以前在公安機關供述參與是因為小孩剛生下來，為了能讓董杰取保候審，就將此事攬到自己身上，但最后自己就說實話了。

　　被告人陳珠辯護人的辯護意見為：指控陳珠參與非法經營的證據不足，被告人不構成非法經營罪。理由如下：1．本案定性錯誤。非法經營行為是一般違法行為還是構成非法經營罪，要以行為是否違反國家規定為平衡點。陳珠被指控的“代練升級”經營行為不是我國法律、行政法規規定的需要經過國家相關部門特別許可方可專營、專賣的物品，也不是法律、行政法規規定的需要限制買賣的物品。公訴人提及的相關法規均不是關于許可證制度或市場準入制度的規定，因此陳珠沒有取得工商營業執照從事經營活動，僅僅違反了工商行政管理規定，不屬于犯罪行為。現有的法律、行政法規也未規定破壞技術保護措施的行為屬于犯罪。公訴人也未提供任何法條依據證明本案已達到“情節特別嚴重”。 2．陳珠未實施非法經營行為。陳珠于2007年2月懷孕，身體狀況不具備參與經營的條件。購買設備、申請寬帶、開設銀行賬號、招聘及管理員工均由被告人董杰實施，陳珠未參與。兩被告人前后供述不一致，不能作為陳珠參與經營的定案證據。

　　江蘇省南京市江寧區人民法院一審查明：

　　被告人董杰、陳珠在玩網絡游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家“代練升級”并從中牟利，遂通過互聯網向他人(網名“拉哥”)購買名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，并與該程序賣家“拉哥”協商合作利用“外掛”進行游戲代練，由“拉哥”提供“外掛”程序，由二被告人負責代練及收費。2007年3月以來，董杰、陳珠陸續購置了九十多臺電腦，申請了電信寬帶，并冒用“蔡紅”、“曾莉瓊”的身份辦理了銀行卡、客服電話，用于和游戲玩家聯系及收取代練費。二被告人先后雇傭了十二名員工，在其居住的南京市江寧區麒麟街道綠色家園30幢2號家中以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元／周、300元／月等價格幫助游戲玩家使用“冰點傳奇”的“外掛”程序代練升級。董杰、陳珠將雇傭來的員工分成客服組和代練組利用“外掛”軟件“冰點傳奇”日夜經營代練，并適時與“外掛”程序賣家“拉哥”聯系進行版本升級，以對抗盛大公司游戲保護措施。至案發時止，已先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲玩家的賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額代練資金，其二人僅通過戶名為“張五強”的銀行賬戶向“冰點傳奇”“外掛”程序賣家“拉哥”匯去的費用就達130多萬元。

　　另查明，“土人部落工作室”的“外掛”--“冰點傳奇”是使用“外掛”程序直接連接游戲服務器，同一臺計算機可同時運行多個“冰點傳奇”程序。利用“冰點傳奇”程序可同時登陸多個《熱血傳奇》網絡游戲賬號。該“外掛”程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數據結構的篩查、游戲地圖文件的破解與轉換等方法，通過發送網絡數據包攻擊、入侵游戲服務器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數數據庫里生存和成長的過程體驗。該“外掛”程序修改了盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務器上的內容，幫助《熱血傳奇》游戲的使用用戶完成自動化循環操作。因被告人董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務器端之間的通訊協議，使盛大公司計算機系統中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行，同時破壞了網絡游戲規則，嚴重影響了盛大公司的生產經營秩序。

　　上述事實，有經庭審舉證、質證的證人徐斌(卡哥)、江雨、苗長紅、秦宇、季薇、張宇征、金波、王靜、王漫、張小歡、陳研吉、胡波、鄭武、謝玉峰、張洪志、曾銳的證言；被告人董杰、陳珠的供述；新聞出版總署新出網證(滬)字002號互聯網出版許可證、國家版權局編號軟著登字第013925號計算機軟件著作權登記證書、盛大公司企業法人營業執照、文網文[2003]0002號網絡文化經營許可證、增值電信業務經營許可證、韓國Actoz Soft Co．Ltd公司授權委托書等書證；搜查筆錄、扣押物品清單、匯款通知書、取款憑條、銀行賬戶明細清單、視聽光盤、南京市公安局網絡警察支隊寧公網勘 [2007]393號遠程勘驗檢查筆錄、寧公網勘[2007]403號電子證據檢查筆錄、刑事攝影照片、鑒定結論、發破案經過、抓獲經過等證據證實，足以認定。

　　本案一審主要爭議焦點是：被告人董杰、陳珠的行為如何定性。

　　江蘇省南京市江寧區人民法院一審認為：

　　第一、“冰點傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯網出版物。盛大公司所經營的《熱血傳奇》游戲是經過國家版權局合法登記的游戲軟件，受國家著作權法的保護，被告人董杰、陳珠購買、使用的“冰點傳奇”“外掛”程序軟件在出版程序上沒有經過主管部門的審批，違反了《出版管理條例》的規定，在內容上也破壞了《熱血傳奇》游戲軟件的技術保護措施，肆意修改盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務器上的內容，不僅違反了《信息網絡傳播權保護條例》的相關規定，而且侵犯了著作權人的合法權益，被《出版管理條例》、《互聯網出版管理暫行規定》所禁止，屬于最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條所規定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。

　　第二、被告人董杰、陳珠利用“外掛”軟件從事“代練升級”，構成非法經營罪。二被告人購買了電腦，聘用了工作人員，先后替 1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發行、傳播，屬于出版非法互聯網出版物的行為，根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定，應當以非法經營罪定罪處罰。

　　綜上，被告人董杰、陳珠以牟利為目的，違反國家規定，未經國家主管部門批準，也未獲得盛大公司許可和授權，將明知是破壞了他人享有著作權的互聯網游戲作品技術保護措施并修改他人游戲作品數據的非法互聯網出版物--“外掛軟件”使用到盛大公司享有著作權的游戲程序上，進行有償代練經營活動，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權益，屬于出版非法互聯網出版物的行為，具有嚴重社會危害性，構成非法經營罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應當減輕處罰。

　　據此，江寧區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第(一)項之規定，于 2010年12月9日判決：

　　一、被告人董杰犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣160萬元；被告人陳珠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣140萬元；

　　二、作案工具、非法所得予以沒收。

　　董杰、陳珠不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴，請求依法改判。

　　上訴人董杰的上訴理由是原審法院認定上訴人構成非法經營罪適用法律錯誤。

　　上訴人董杰辯護人的辯護意見是：董杰的行為不構成非法經營罪、侵犯著作權罪、破壞計算機信息系統罪、非法侵入計算機系統及相關犯罪，董杰的行為不具有嚴重的社會危害性，不構成犯罪。認定董杰非法經營的數額有誤，董杰匯給拉哥、卡哥的 130余萬元中，有110萬元到120萬元是董杰替玩家購買盛大公司點卡的錢等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外掛”程序獲得的，應區分董杰合法收入與非法收入。

　　上訴人陳珠及其辯護人的上訴理由、辯護意見為：陳珠當時正在懷孕，認定陳珠參與犯罪與事實不符；“外掛”代練不屬于出版行為，不構成非法經營罪；一審判決量刑過高，罰金過重，一審法院將130余萬元作為非法經營金額的認定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機關搜查程序違法。

　　二審開庭審理中，上訴人及其辯護人均未提出新證據。

　　出庭檢察員認為：上訴人董杰、陳珠行為應以非法經營罪定罪處罰；原判決非法經營數額認定準確；公安機關搜查程序合法，原審法院認定犯罪的事實清楚，證據確實，程序合法，量刑適當，建議維持原判。檢察員當庭出示了南京市公安局網絡安全保衛支隊2011年3月16日出具的情況說明。

　　江蘇省南京市中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

　　本案二審的爭議焦點是：無經營主體資質并利用“外掛”軟件“代練升級”的行為能否認定為對“外掛”軟件的發行、傳播行為，進而認定為系非法互聯網出版活動。

　　江蘇省南京市中級人民法院二審認為：

　　“外掛”違法行為屬于非法經營互聯網活動。且“外掛”程序系未獲得許可和授權，通過破壞他人合法出版并享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據，從而在游戲中獲取不正當利益的作弊程序，非法侵入。鑒于“外掛”等行為對國內游戲產業的侵害和對合法經營秩序的危害，2003年12月，新聞出版總署等六部門亦聯合下發的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確指出：“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。“外掛”行為既侵害了著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，又擾亂互聯網游戲出版經營的正常秩序。但原審對上訴人董杰、陳珠罰金刑量刑過重，應予糾正。非法經營罪判處罰金數額應在違法所得一倍以上五倍以下，“違法所得數額”應以“獲利數額”來認定。根據陳珠在偵查階段的供述，及董杰向戶名為“張五強”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點卡”的銀行賬務資料等書證，可確定董杰、陳珠收取玩家“代練款” 150萬元，支付給上家“拉哥”點卡費用130余萬元，從中獲利額近20萬元。

　　綜上，上訴人董杰、陳珠違反法律規定，且無經營主體資格，未經盛大公司許可和授權，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構成非法經營罪，且情節特別嚴重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，應當按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應當減輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據充分，罪名準確，對二上訴人主刑量刑適當，應予維持；但罰金刑量刑不當，應予改判。

　　據此，南京市中級人民法院依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第 (一)項的規定，于2011年5月10日判決如下：

　　一、維持南京市江寧區人民法院 (2008)江寧刑初字第953號刑事判決第二項及第一項中對上訴人董杰、陳珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法經營罪，判處有期徒刑六年；被告人陳珠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；作案工具、非法所得予以沒收。

　　二、撤銷南京市江寧區人民法院 (2008)江寧刑初字第953號刑事判決對原審被告人董杰、陳珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判處罰金人民幣160萬元；被告人陳珠判處罰金人民幣140萬元。

　　三、上訴人(原審被告人)董杰犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣30萬元；上訴人(原審被告人)陳珠犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣20萬元。