被告徐某原系城鄉(xiāng)建設(shè)局聘用人員，2007至2009年期間負責協(xié)助辦理該縣二手房過戶審核，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)過程中，利用其購買的虛假的銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票和契稅發(fā)票，并用偽造的印章加蓋在由其自己或指使他人填寫的地稅聯(lián)系單上，額外收取申請人各種費用合計30余萬元，為楊某等23人辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。2009年3月，徐某通過公務員招錄后繼續(xù)在該局負責二手房過戶審核并負責代收稅款，繼續(xù)通過同樣的手段為李某等20人辦理的房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，并將其中20余萬費用中飽私囊。2011年11月，在該局自查中，徐某犯罪行為被發(fā)現(xiàn)，遂被批準逮捕。

本案中徐某在2007年至2011年4年的連續(xù)犯罪中，身份發(fā)生明顯的變化，因此對徐某犯罪行為的定性存在分歧：

第一種意見認為，徐某的行為構(gòu)成詐騙罪，徐某利用購買的地稅聯(lián)系單，虛構(gòu)已經(jīng)交納稅款的事實騙取申請人財產(chǎn)，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，2007年至2011年之間徐某基于同樣的目的，利用同樣的手段作案43起，系連續(xù)行為均應以詐騙罪定罪量刑。

第二種意見認為，徐某的行為構(gòu)成貪污罪，徐某系國家機關(guān)工作人員，利用其負責二手房過戶并代收稅款的職務之便將收取的手續(xù)費中飽私囊，其行為構(gòu)成貪污罪。因徐某數(shù)個行為之間具有連續(xù)性，同時有獨立性，數(shù)個行為是基于同一犯意而產(chǎn)生的，系連續(xù)犯，對于連續(xù)犯應當適用其行為終了之日的罪名，故徐某應定貪污罪。

第三種意見認為，徐某的行為構(gòu)成詐騙罪及貪污罪，應分段量刑。徐某出于非法占有的目的實施一系列連續(xù)的行為，雖然同樣是將手續(xù)費中飽私囊的行為，但由于徐某身份發(fā)生變化，其行為侵犯的客體也發(fā)生變化，因而對徐某的連續(xù)犯罪行為應當分段定罪量刑。

筆者同意第三種意見，具體理由如下。

貪污罪與詐騙罪屬于兩種截然不同的犯罪行為，其性質(zhì)存在根本的區(qū)別。詐騙罪屬于侵財類犯罪，通過虛構(gòu)事實騙取受害者的財產(chǎn)，屬于一種較為典型的犯罪，該罪名對主體、客體要件限制較少；而貪污罪屬于一種形態(tài)較為復雜的犯罪行為，首先該罪的主體為特殊主體，只能由國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成，其次該罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公共財物的所有權(quán)，又侵犯了國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位的正常活動以及職務的廉潔性，其中更主要是侵犯了職務的廉潔性，最重要的一點貪污罪的構(gòu)成必須是行為人利用職務之便獲取財物。

本案中徐某自2007年起至2011年案發(fā)期間43起犯罪中由于徐某身份發(fā)生變化，導致這些手段、目的基本相同的犯罪行為侵害的客體發(fā)生改變，對此應當分段進行考察。

1、徐某在2007年至2009年期間23起犯罪行為應當構(gòu)成詐騙罪。2007年起，行為人徐某雖在城建局工作，但因其是聘用人員，并不能認為是國家機關(guān)工作人員，刑法對其工作的廉潔性也不存在特殊的要求。徐某在此期間，利用其購買的虛假的銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票和契稅發(fā)票，并用偽造的印章加蓋在由其自己或指使他人填寫的地稅聯(lián)系單上，其行為符合虛構(gòu)事實騙取錢財?shù)脑p騙罪要求，構(gòu)成詐騙罪。

2、徐某在2009年至2011年案發(fā)期間20起犯罪行為應當構(gòu)成貪污罪。徐某2009年通過公務員招錄后繼續(xù)在城建局工作，此時徐某的身份已經(jīng)發(fā)生變化，由聘用人員變成一名國家機關(guān)工作人員，刑法對其工作有了特殊的廉潔性要求，此時徐某也符合的貪污罪的特殊主體要求。徐某利用負責二手房過戶及代收稅款的職務之便，通過虛開發(fā)票的手段將20萬手續(xù)費收歸己有，其行為不光侵害了公共財產(chǎn)利益，同時違反了刑法對國家工作人員的廉潔性要求，其行為已經(jīng)構(gòu)成貪污罪。

綜上，徐某共計43起犯罪行為，應當分別定性為詐騙罪及貪污罪，并進行量刑。