擔保作為保證債權實現的一種手段，有效地促進了資金的融通，維持了市場的活躍，對市場的繁榮貢獻了巨大的作用。從擔保的方式進行區分，可以將擔保分為人保和物保。物保是以直接支配特定財產的交換價值為內容，以確保債權實現為目的而設定的物權，是最基本的物權之一。對于債務人逾期不清償債務的，債權人有權就擔保物折價或者拍賣、變賣擔保物，用以實現債權。而人保不屬于物權的范疇，其目的是增加一個履行債務的潛在對象，分散債權人的風險，從而增加實現債權的可能。平時言及擔保，首先考慮的是最大程度保護債權人的利益，對保證人權益的保護討論甚少。考慮到物保一般由債務人提供擔保物，屬自有財產，若不能清償債務，折價、變賣或者拍賣該擔保財產無可厚非。但人保尤其是自然人之間的保證，一般是基于保證人與債務人之間的友情、親情而為，保證人并不從中獲利，忽視保證人合法權益的保護，雖然可以強化債權的實現，但代價也很明顯，那就是保證人和債務人之間的親情、友情受損、破裂，進而影響公民對保證制度的信心，阻塞資金的融通，從而導致經濟流轉不暢。債權保護和資金融通都是《擔保法》的立法目的，在法律保護層面上不應有失偏頗，故保證人合法權益的保護也應受到重視。

一、保護保證人權益的必要性

（一）保護保證人權益具有現實的需求

物保中抵押因不轉移占有，債權人無法對動產實施實際控制，若對動產抵押做公證則需要經過相關的程序，并收取一定的費用，阻礙了動產抵押的應用。而不動產抵押一般用于大額債務或者購房貸款，在自然人之間以及以農村和小企業為主要服務對象的信用社、合作銀行、農村商業銀行進行小額貸款時，進行不動產抵押借款的情形并不多見。至于質押，雖然轉移了占有，但承擔了保管義務，且不能使用質押物，其應用亦受到了限制。而留置權的應用則更是受到法律嚴格的限制，擔保法第84條規定，”因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”故以留置權對抗債務人也需在法律規定的范圍之內，不得任意為之。

相比較上述擔保物權而言，保證的形式要靈活得多，法律的約束也相對較少，當事人可以單獨簽訂保證合同，可以在主合同保證人處簽名，還可以由擔保人單方面作出同意保證的書面意思表示，故保證擔保在借貸關系中很有市場。一項統計結果顯示，截至2004年年底，在我國金融機構發放的貸款中，有超過35％的貸款完全采取保證擔保的形式[①]，而民間借貸中以保證人形式出現的擔保更是不勝枚舉。

（二）保護保證人權益是平衡各方利益的重要手段

保證合同系單務合同，也具有從屬性，主要體現為成立上的從屬、范圍上的從屬、履行上的從屬、轉移上的從屬與消滅上的從屬。在債權債務關系中，主債務人應是履行債務的當然主體，保證人是履行上的從屬主體。但從我國《擔保法》的規定來看，這種從屬性已經基本沒有存在空間。在保證合同案件的審理當中，很難碰到一般保證的案件，凡是沒有約定保證方式的一律為連帶保證，需要連帶向債權人承擔償還責任，這加大了保證人的義務，導致權利的失衡。

從借款的使用來看，債務人實際使用了借款，收獲了使用價值，其應當對適當使用借款，并按期償還借款承擔義務。而債權人在借款中往往都是收取利息的，也獲取了相應的使用對價，其應當對債務人的借款使用狀況以及償還能力變動狀況進行必要的監督。只有保證人，在整個借貸關系中未獲得利益，若忽視對其權益的保護，可能導致債權人、債務人應當承擔的義務轉加到保證人身上。債權人可以不用監督債務人，因為借款人不償還借款即由保證人償還，無需監督債務人。而債務人也可能不會審慎使用借款，即便自己使用不善，也會有保證人承擔償還義務。這就導致保證人在履行自身保證義務的同時，還可能履行債權人以及債務人的義務，引起三方權利義務的嚴重失衡。

（三）保護保證人權益可以促使保證制度良性發展

保證人在整個保證制度中占據了核心地位，沒有保證人即沒有保證制度。但《擔保法》在立法時受”保證功能主義”的影響，把保證人承擔保證責任作為重點加以研究和詳細規定，疏于對保證人權利的保護。保證人的權利在《擔保法》中的規定僅有8條，而規定保證人責任的多達15條。在法律價值取向上，僅著眼于以擔保轉移風險作為保障債權實現的手段，而沒有注意到擔保分散風險也同樣是保障債權實現的關鍵。若不采取措施對保證人進行保護，則保證制度的發展或將停滯。

“如果法律過分強化保證人的責任，將會使市場主體視保證為畏途，從而使保證契約難以達成”。[②]與此相對應的是坊間對保證人這一概念的新解，稱保證的保即呆和人的組合，只有傻子才會替他人進行擔保，這從一個側面反映了公民對我國保證制度的失望。因此，在重視保證制度債權保障功能的同時，對保證人加以合理的保護，平衡各方利益，對于實現正義分配的理念，全面完善保證制度的社會功能，促使保證制度良性發展具有重要的意義。

二、保證人權益保護的立法及司法現狀

（一）我國的立法現狀

與國外對保證人權利保護的法律規定相比，我國《擔保法》的規定過于簡單，對有關保證行為產生的原因、保證人的類型、保證人權利及責任等并未進行區分。同時，為了充分保護債權人的利益，法律對保證人的權利予以一定的抑制，以條文的形式干預了當事人的意思自治，例如，在保證合同未約定擔保范圍時，擔保法規定由保證人承擔全部債務；在當事人未約定保證方式時，規定保證人承擔連帶責任等。

在保證人主體資格審查方面，我國《擔保法》第7條規定，”具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民、可以作保證人”，明確了保證人的資格問題，”其初衷在于保障保證作用的切實發揮”。[③]但《最高人民法院關于<擔保法>若干問題的解釋》第14條則規定，”不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持”。可以看出在保證人的權利保護問題上，我國《擔保法》與司法解釋采取了不同的價值取向，司法解釋則”從司法現實的角度出發，充分考慮到鼓勵交易和維護交易安全的民法精神”。[④]

（二）我國司法現狀

我國保證制度的司法現狀同樣不容樂觀。受”保證功能主義”的影響，法官在司法過程中一般都傾向于充分保護債權人的利益，嚴格適用《擔保法》的規定。除非保證人能夠證明其簽名系偽造或者存在騙保以及欺詐、脅迫等情形外，都需要承擔保證責任。而保證人對上述抗辯事實很難舉證證明。一般情形下，保證人對保證之事大多并無爭議，爭議的內容多為債權人未明確告知連帶保證之意甚至認為保證即為見證不應擔責；或者提出債權人對債務人的償還能力調查不嚴謹；不有保證人援用債務人對債權人的抗辯權來對抗債權人，比如證明借款用途非法導致主合同無效，保證合同也隨之無效。。對于上述辯稱，司法審查的尺度一般較嚴，要求保證人對其辯稱提供充足的證據，對證據不充分的，一般不予采納。即便證據能夠證明保證人對條文的法律含義理解有誤，比如不明確知曉連帶保證含義的，法院也會根據《擔保法》立法的價值取向，作出對債權人有利的解釋。

從總體上來講，我國司法對保證人的權益保護并不充分，一旦債務人逾期不清償債務而引發訴訟，保證人往往都會得到對其不利的判決。

（三）其他國家和地區的立法、司法現狀

法國作為大陸法系國家的代表之一，其對保證的立法較為詳細，可操作性也很強。該國法律對保證行為產生的原因進行了規定，將保證人區分為兩類，一為民事保證人，一為商事保證人，并規定了不同的保證人所擁有的不同權利和承擔不同的責任。此外，法國法還明確要求在債權人享受債權擔保的同時，應當履行相應信息的提供義務，如果債權人不能證明自己向保證人履行過上述信息提供義務，將喪失要求保證人支付自前次提供信息至最近提供信息之日為止的利息的權利；而且如果保證人能夠證明因為債權人沒有履行信息提供的義務，并且該過失導致他沒有及時了解債務人情況而行使解除權遭到了損失，保證人可以請求債權人承擔損害賠償責任。[⑤]

同時，在法國司法領域，還確立了保證人請求債權人承擔損害賠償責任的”比例原則”，該原則不僅作為強制性規范出現在1978年和1979年法國的《消費法典》中，[⑥]而且在法國的司法實踐中被經常適用。比如1997年6月17日，馬克隆上訴西非國際銀行的第1556號案件，原審認定馬克隆作為北方石油公司法國分公司所有債務的保證人，對西非國際銀行負有2000萬法郎的債務，以及利息、手續費和其他必要費用等應當承擔保證責任。上訴法院審理后指出，在馬克隆被判支付2000萬法郎和利息的時候，他的月收入是37550法郎，全部財產共為400萬法郎，可以看出馬克隆的經濟狀況與其所承擔的保證責任多么不成比例。在認定了馬克隆的2000萬法郎的保證明顯與他37550法郎的月收入和400萬法郎的全部財產”不成比例”的情況下，上訴法院認為馬克隆沒有濫用其同意的過錯，而銀行方面則缺乏善意，錯選了與保證人的財產和收入沒有任何關系的人來承擔保證責任，據此，上訴法院作出判決，認定銀行的請求均不能成立。[⑦]

同為大陸法系的我國臺灣地區，對保證采一般保證為原則。臺灣民法第739條第1款規定，”本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄”，但第746 條第1 款也規定”有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利者”。這就使銀行等金融機構在和保證人簽訂保證合同時會要求保證人預先拋棄其先訴抗辯權，成為實際上的連帶保證。

出于保護保證人權益的角度，臺灣”立法委員會”欲提議刪除第746 條第1 款的規定，但卻遭到”法務部”的反對，其理由有三：1.過度限制私法自治。2.現行民法已有保護保證人之規范。蓋如當事人系以定型化契約之形式要求保證人拋棄其先訴抗辯權時，因保證人無從事先磋商，則為保障較弱勢之一方當事人，自得尋求以民法第247 條第1款”依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂立之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（1）免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。（2）加重他方當事人之責任者。（3）使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。（4）其他于他方當事人有重大不利益者。”之規定予以保障，應足兼顧私法自治及弱勢當事人之保障。3.當事人仍得以約定連帶保證方式逕向保證人求償。

后”立法院”將第746 條第2 款，”有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：（2）保證契約成立后，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者”之規定刪除。其刪除理由也是擔心債務人通過變更住所、營業所，退居第二線責任，對保證人不公。而對于第1款，則通過變通方法，要求”行政院金融監督管理委員會”在本法條修正公布后6個月內，修正”購車、購屋貸款、消費性放款、保證及其他定型化契約不得記載事項”，明確禁止當事人約定拋棄先訴抗辯權，并要求債權人應先向主債務人求償，以保障弱勢之保證人權益。[⑧]

三、完善保證人權益保護的法律應對

我國立法對債權人的利益充分保障后，應當考慮加強對保證人權益的保護。因為擔保法所要達到的目的并不僅是債權的保障，更應傾向于保護融通資金的功能。這也就需要重新考慮保證人權益保護的問題，重新分配保證擔保借款合同關系中三方的權利義務，使其達到合理的平衡。在法律修訂前，可先通過司法，運用《合同法》等其他民事法律一并調整保證法律關系，對保證人予以合理救濟。

（一）  立法應對

立法應對的首要任務應當將一般保證作為保證的默認方式，除非當事人約定連帶保證，否則均應按一般保證處理。一般保證要求債權人在債務人不履行債務，提起訴訟并經執行后仍不能清償的，方可要求保證人承擔保證責任。這從法理上呼應了保證合同的從屬性，且也沒有抹殺保證人的擔保義務，如果債務人確實不能清償的，仍應由保證人承擔清償責任。這較好地分配了三方的權利，債權人在選擇債務人的時候會更加重視審查其履行能力，并及時跟蹤其償還能力的變化，因為不履行上述義務，可能導致債權人陷入繁雜的司法程序中，需要就債務人的財產先執行，無果后方可要求保證人承擔責任，增加了其實現債權的成本；債務人在使用資金的時候也會更加審慎，因為一般保證下，其仍然是償還債務的第一主體，其首先應當承擔司法對其不利的評價，并接受執行，這勢必會嚴重影響其生活質量；而保證人的義務雖有減少，但債務人若無償還能力，其終究還須履行替代償還義務，對其造成損害，其也會積極履行保證人應有的監督義務，確保債務人合理使用借款。

針對我國保證市場對擔保公司等商事主體逐漸開放，《擔保法》也應區分商事保證和民事保證，并根據不同的類型對各主體設定不同的權利義務。對于民事保證，因保證人不從保證行為中獲利，從利益平衡的角度，法律應加強對其合法權益的保護。而對于商事保證，因保證人為專門從事保證業務的商事主體，從保證行為中獲取相應的利益，故對其義務的分配可適當增大。這符合商事活動的特性，商事行為獲取合理的利潤，本身也具備一定的風險。另外，商事主體為了規避法律風險，也會加強風險管控，要求債務人就其保證提供反擔保等。故即便讓商事保證的主體承擔連帶責任，商事主體也會通過其他方式化解風險，同時，這也體現了商業中不可避免的風險，不違背法律原則。

（二）司法應對

我國現行的法律也可以為保證人合法權益提供一定的保護，只是囿于《擔保法》的價值取向，在司法領域很少援引而已。保證法律關系的發生，依據的是雙方簽訂書面保證合同，也須受到《合同法》相關法律的調整。從現實中大量存在的保證借款合同來看，金融機構作為此類合同的貸款方，提供的合同多為格式合同，這自然需要受到《合同法》第39條、第40條、第41條等規定的調整。

司法實踐中經常遇到的金融機構小額擔保借款合同，其擔保人往往都是借款人本村的村民，或者親屬，法律知識相對較為缺乏。經常會有一些擔保人抗辯，稱銀行的信貸員在簽字時告訴他不需要承擔責任，到時由借款人還錢，不會向其催要。或者稱信貸員根本沒有告知其合同內容，就讓其簽字（甚至借章使用），而擔保人自己理解的保證責任又與法律規定的保證責任相差甚遠（中國自古就有”媒人不挑擔、保人不還錢”之說）。日常生活中，擔保人對于保證的理解與法律規定的一般保證較為相似，認為只有借款人沒有償還能力時才會讓其承擔償還責任，而在金融借款合同中，從來都是約定為連帶保證責任，保證人甚至都不能明白連帶保證這個概念的法律含義以及法律后果。

對于上述現象，法院一般都要求保證人承擔連帶償還責任。因為保證人提供保證的意思表示是真實的，而法律規定即便雙方沒有約定保證方式，也視為連帶保證，更何況格式合同當中已經明確要求保證人承擔連帶保證責任。

但若從保護保證人權益的角度出發，可以從《合同法》關于格式條款的規定中找到合理應對。《合同法》第39條、第40條規定都有保護格式合同提供相對方的條款。從當事人理性的角度分析，保證人在簽訂保證合同時，首先會考慮選擇一般保證這種義務較輕的保證方式。而保證合同中，債權人以格式條款的形式，未與保證人充分協商，確定了保證方式為連帶保證，這就加重了保證人的負擔，依據《合同法》的規定，至少應當提醒保證人注意該條款的內容，并向其作出解釋。對于債權人故意隱瞞上述情形，不告知保證人保證責任承擔方式，導致保證人作出錯誤意思表示的，保證人可依《合同法》第54條的規定，請求法院予以變更或者撤銷。

司法實踐中還會碰到先簽保證合同，后補主合同的情形。保證人出于對債權人和債務人的信任，在雙方口頭約定借款數額的情形下，先簽字保證，后債權人和債務人私自增大了借款數額，但未得到保證人的同意。對于此類情形，合同形成的先后順序通過司法鑒定程序可以確認，但當事人的真實意思表示已無從知曉。保證人只要在庭審中援引《擔保法》第24條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第30條規定，抗辯主合同增加了債務，且未得到其書面同意，法庭就應由債權人就先后兩個合同承擔舉證責任，若債權人無法舉證，則應按照保證人認可的保證數額承擔保證責任。

如果債權人和債務人并未達成口頭協議，只是由債務人請求保證人對其借款進行保證擔保，此種情形下，保證人所為的擔保合同應當未成立。從保證的角度來看，債權人和債務人尚未就借款合同達成一致，僅是存有借款意向，并未確定合同的主要條款，故主合同尚未成立。而保證合同系主合同的從合同，主合同尚未成立且保證合同主要條款也不具備的情形下，保證合同自然也應未成立。

四、結語

強化保證人權益的保護能夠推動我國保證制度的革新，使保證關系中三方的權利達到一個健康的平衡，為我國的保證市場注入新的活力。

[①] 參見中國人民銀行研究局：《中國動產擔保物權與信貸市場發展》，中信出版社2006年版，第3-11頁。這還僅指狹義的保證，如果把廣義的保證也計算進來，這個比例會更高。

[②] 魯籬、葉明：《論保證契約的權利平衡》，載《現代法學》1998年第6期。

[③] 李國光主編：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第97頁。

[④] 同注3。

[⑤] 沈達明：《法國、德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第31-32頁。

[⑥] 同注5，第25頁。

[⑦] 參見賈林青：《論法國保征制度之比例原則及對我國司法完善的啟示》，載《法律適用》2007年第3期，第93-94頁。

[⑧] 參見廖毅：《論呆人的權益保護－以民法保證之最新修正為中心》，載《時事爭點追蹤》2010年第106期，第5-6頁。