2011年3月，原告王某與被告劉某各自在自己的自留地上造林時，因地界的問題發生打架糾紛，致劉某頭部受傷，經法醫鑒定構成輕傷，檢察院以原告王某涉嫌故意傷害罪而將其羈押。在此期間，原告的哥哥王軍為了能將原告取保，在當地村委會的主持下與被告劉某達成賠償協議，并當場賠付5900元錢給被告。后來，檢察院以證據不足為由將原告王某釋放。原告被釋后，以其哥哥在未取得自己同意的情況下而與被告達成的賠償協議無效為由將被告劉某告上法庭，要求被告返還5900元賠款。

本案在審理中，對原告哥哥王軍的代理行為是否構成表見代理和原告起訴劉某為被告是否恰當的問題存有不同意見。

一、原告哥哥王軍的代理行為是否有效、是否構成表見代理?對此有以下兩種意見：

第一種意見認為原告的哥哥代表原告和被告達成協議時，原告因涉嫌犯故意傷害罪而被羈押，被告沒有證據證明協議時代理人取得了原告的同意，原告哥哥的代理行為是一種無權代理，事后也沒有取得原告本人的追認，其代理行為不構成表見代理，代理行為無效。

第二種意見認為代理人王軍作為原告的哥哥，其善意的代理行為構成表見代理，該代理行為有效。

筆者同意第二種觀點。

表見代理，是指代理人雖無代理權，但善意第三人在客觀上有充分理由相信代理人具有代理權，并因此與代理人為民事行為，該項民事行為的效果直接歸屬本人的法律制度。表見代理與無權代理不同。設置無權代理的本意在于保護本人的財產安全。在無權代理成立時，本人處于主動的地位，他可以基于對自己利益的判斷與考慮行使追認權而使對自己有利的無權代理變為有權代理，使自己從中獲得利益；又可以行使否認權。使對自己不利的無權代理行為絕對地不對自己發生效力，從而避免因無權代理使自己遭受損失。而表見代理制度相反，其主旨在于側重保護善意相對人的利益，維護交易安全，更為注重對社會利益的保護。一旦表見代理成立，則相對人處于主動地位，他有權主張表見代理，亦可撤銷該無權代理行為，而本人則處于相對被動的地位，只有追認權而無否認權，他必須對表見代理行為承擔授權人的責任，不管他對表見代理的成立有無過錯。

雖然，本案被告沒有證據證明代理人的代理行為取得了原告本人的認可，代理人王軍欠缺代理權，但代理人是原告的哥哥，客觀上存在使被告確信代理人有代理權的因素，根據我國合同法第四十九條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”由此可見，本案代理人王軍的代理行為構成表見代理，該代理行為有效。

二、對本案原告起訴劉某作被告是否恰當存在三種意見

第一種意見基于代理人的代理行為無效而認為，代理人王軍與劉某訂立的賠款協議無效，劉某因無效協議而得到的賠償沒有法律依據，應當返還給原告，所以原告以劉某為被告而提起訴訟是正確的；

第二種意見認為，雖然代理人王軍的代理行為，事后沒有取得原告本人的追認，屬無權代理，但代理人與相對人劉某之間達成的協議是代理人與相對人雙方的真實意思表示，協議本身并不是當然無效，因此而導致原告的損失，應由代理人承擔責任，所以原告以劉某為被告提起訴訟的做法是錯誤的；

第三種意見基于代理人的代理行為構成表見代理而認為，代理人王軍與劉某達成的賠款協議合法有效，且代理人已代原告按協議履行了賠款，因此原告應當起訴代理人而不應當起訴劉某。

筆者同意第二種意見。

基于前面對第一個問題的分析，可得出本案代理人王軍的代理行為對相對人劉某來說構成表見代理。根據法律的規定：在表見代理中本人不享有否認權，不能以代理人無權或者超越代理權或者本人無過錯進行抗辯，并否認表見代理的效力；表見代理的法律后果直按歸屬于本人；在表見代理中，無權代理的后果歸屬決定于相對人，如果相對人不撤回無權代理行為或主張成立表見代理，則不管本人是否承認無權代理，其后果當然歸屬于本人；在表見代理中，本人對相對人承擔責任后，如果因此受到損失的可以向無權代理人主張賠償。也就是說，如果劉某主張表見代理，那么被代理人(本案原告)就應當對代理人王軍的代理行為承擔責任，即不能向劉某主張返還5900元賠款的請求，只能向代理人王軍起訴，要求代理人賠償損失。