2007年4月3日《人民法院報》“理論與實踐”版刊登了《經傳喚訊問交代犯罪事實是否構成自首》一文，簡要案情如下：2006年10月10日5時許，被告人孔某到其鄰居宋某家中，采用爬窗、推門入室的手段，竊得現金2500余元。案發后，公安機關經過調查走訪認為孔某有作案嫌疑。10月28日，公安機關依法傳喚孔某至派出所。經訊問，孔某交代了盜竊犯罪的事實。

原文作者在分析了形跡可疑與犯罪嫌疑的區別后，認為孔某的行為屬于形跡可疑，而不是犯罪嫌疑，因而是出于自己的愿望自動、如實地交代了司法機關尚未偵破的盜竊罪行，其行為已符合自動投案的特征，應當視為自動投案，且投案后能如實供述自己的罪行，因此可以認定孔某的行為已構成自首。對此觀點，筆者不敢茍同，認為本案孔某不構成自首。

首先，本案沒有形跡可疑型自首適用情形。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）的相關規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的；……應當視為自動投案?！毙污E可疑如原文作者所言，只是因指司法機關基于特定人的舉動和神色異乎尋常，僅憑工作經驗或個別線索、證據，認為特定人可疑。這種可疑還沒有任何證據將形跡可疑者與特定的犯罪事實相聯系，也不能將之確定為犯罪嫌疑人，對形跡可疑者只能根據一般警察權限采取盤問、教育、詢問等措施。同時作為進入刑事訴訟程序的偵查階段，根據《刑事訴訟法》第九十二條規定，“對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣的指定地點或者他的住處進行訊問”，可見，采取傳喚方法進行訊問針對的對象是犯罪嫌疑人，而不是形跡可疑者。針對本案提供的簡要案情來看，孔某是被公安機關經過調查走訪，掌握了一定的證據線索，將孔某與此樁盜竊案相聯系，確定其為犯罪嫌疑人，因而沒有形跡可疑型自首適用的情形。

其次，孔某行為不是自動投案。孔某作為犯罪嫌疑人，經“依法傳喚至派出所”，說明其以被司法機關發覺，對其“訊問”是就案件事實和其他與案件有關的問題向犯罪嫌疑人孔某進行查問以作進一步偵查。針對實踐中出現的經常遇到公安機關根據被害人的舉報，認為犯罪嫌疑人可能構成犯罪，但對犯罪嫌疑人尚未進行訊問，也未采取強制措施，而是用打電話或者捎口信的形式傳喚犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如實交代了自己的犯罪行為的情形，[1]由于“打電話或者捎口信的形式傳喚”的方式一般被認為沒有強制力，行為人在此情況下也“尚未受到訊問、未被采取強制措施時”，到司法機關主動交代罪行的可以認定為自首。[2]這也說明了在傳喚后到經訊問前這一時段里，行為人主動到案并如實供述罪行的，可認定為自首。本案中孔某是經“合法傳喚”的（即書面傳喚），并經訊問才交代盜竊犯罪事實的，顯然不屬于在傳喚后到經訊問前這一時段，也與《解釋》第一條“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”這一概念的界定相違，因而孔某行為不是自動投案。因此對作為一般自首而言作為本質特征的“自動投案”情形不能予以認定，當然本案孔某行為不能構成自首。

注釋：

[1]最高人民法院刑事審判第二庭：《被傳喚到案如實交代犯罪事實構成自首》，載《人民法院報》2005年10月31日“法治時代”B4版。

[2]李斌：《如何認定“形跡可疑”型自首》，載《檢察日報》2006年4月12日第3版。