[內容提要]

債權人代位權制度是我國《合同法》規定的一項嶄新的法律制度，其基本價值取向就是保全債權。而我國《民法通則》并沒有規定債的保全制度，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權人代位權和撤消權的內容。因此我國《合同法》是第一次明確規定債權人代位權制度，填補了法律漏洞，意義重大。它是債權人固有的實體法上的一種權利，其效力及于債權人、債務人和次債務人。

所謂代位權,在我國《合同法》第73條作了如此規定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

此后，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第11至第22條規定了行使代位權的一些具體問題，使之更具可操作性。債的保全是債權人代位權制度的根本目的。

首先，代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。依債權相對性原則，債權人不能向債務人的債務人行使請求權。然而，絕對的債權相對性原則不利于充分保護債權人的利益。債務人以積極或消極的方式隨意處分自己的權利，進而損害債權人的利益。為此，法律突破了債權相對性原則，當債務人有危及債權的消極行為時，債權人可以據此代債務人之位通過法院行使債務人的權利。代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，縱觀各國立法，不外乎兩種：一種是以日本為代表的傳統民法規定代位權可像其它大多數民事權利一樣，可以通過直接行使的方式和訴訟兩種方式行使；另一種是訴訟行使。根據我國《合同法》第73條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。但我以為代位權只規定以訴訟方式行使有明顯的不合理性，至于允許訴訟方式的同時，也允許直接行使，不僅于法理有據，而且在實踐中亦能充分發揮代位權制度的效能。現將理由根據敘述如下：第一，代位來自于債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的權利，可以說正是基于這兩種權利派生出的權利，這兩個權利的行使既然都可以以訴訟的方式行使，亦可以以直接主張的方式行使，當然也就沒有必要對代位權限制在只能以訴訟方式行使之上。第二，因為債的相對性，次債務人不須向債權人履行，故不存在對債務人利益的不當影響的問題。第三，如果行使代位權只限于訴訟方式，則由于這種方式比較繁瑣，同時又對證據程序要求高，勢必使次債務人產生較強的對抗心理和事實認定的消極對待，從而使得代位權在實踐操作中不能充分發揮其功效。第四，眾所周知，民事訴訟不僅費時費力，還勞民傷財。所以允許債權人行使直接代位權，可減少訴訟，增加效率，降低社會成本。當然，對債權人直接行使代位權有必要進行適當的限制，如對法律關系明確，事實認定清楚，證據確鑿，當事人愿意的前提下方可行使。至于那些爭議很大，情況復雜，用非訴訟方式難以定紛止爭的，有必要采取訴訟的方式進行。

其次，代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間無直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產只是作為債務人履行債務的一般擔保。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。

依照傳統的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的責任財產，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。學者們稱其為“入庫規則”。其依據是：代位權本身不等同于代位權的客體，代位權客體是代位權行使的對象。債權人享有的是代位權而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。即債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償。可見，“入庫規則”體現的是債權人代位權的強制執行準備功能。

誠然，“入庫規則”在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規則對債權人行使代位權的激勵不足，對債權人行使代位權的努力結果其他債權人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權的債權人的積極性。正因如此，對1997年5月全國人大常委會法工委印發的《合同法（征求意見稿）》，有人建議修改為：“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”。即使在《合同法》頒布后，仍然有專家持上述觀點。合同法解釋第20條規定,“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規定,債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。

筆者以為“入庫規則”是可行的。因為債權人直接受領通過代位權訴訟取得的財產，可能對其他債權人利益造成侵害。另外，反對“入庫規則”適用的主要理由不在于行使代位權債權人不享有優先受償權，而是擔心債務人對債權任意處分，以及對債權平等受償的絕對化理解。因此，要保證“入庫規則”有效運作，首先，自債權人行使代位權起，債務人對該債權的處分權便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權的行為。其次，債權人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規則”時，應當考慮債權人行使債權的先后、債權人責任財產的合理變化、適用按比例清償的法定條件，以及是否為行使代位權的債權人等等。總的來說，應堅持這樣一個原則：法律不強行規定行使代位權的債權人有法定優先受償權，但不排除經過債務人同意而獲得的優先受償；債務人未經行使代位權的債權人同意不得將因代位權行使而取得的責任財產向其他債權人清償。在日本判例上，債務人在接到債權人行使代位權的通知以后，便不能再從事處分以妨礙債權人之代位行使，而且，債務人也不能再以另一訴訟請求清償其債權；但是，其卻可以請求債權人返還超過債權額的部分。這種做法筆者以為值得借鑒, 因為如果對于債務人的處分權不加以限制的話，那么債務人任意處分其財產勢必使債權人代位權制度的目的落空。

最后，代位權是債權人的固有的權利，而非代理權。民法上的代理權是指以被代理人的名義實施法律行為，而后果歸于被代理人的法律制度。代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利，且行為的法律后果歸屬他人的代理權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。當然，代位權成立的直接后果是由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

綜上所述，代位權制度確立是維持市場經濟秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據。它的確立使我國民法債的擔保體系在理論上得到了進一步完善，司法實踐部門尤其是企業界都期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優化交易環境方面發揮其應有的作用。

參考文獻

楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯

最高人民法院經濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版

邱鷺風、葉金強、龔鵬程：《合同法學教程》南京大學出版社2000年3月第1版